روایت دیگری که به طور مشهور در فقه امامیه نقل شده است روایت زراره از امام باقر ^{علیه­السلام} است که ایشان فرمودند: «کَانَ عَلِیٌّ علیه­السلام یقول: لَا یَحْبِسُ‏ فِی‏ السِّجْنِ‏ إِلَّا ثَلَاثَهً الْغَاصِبَ وَ مَنْ أَکَلَ مَالَ یَتِیمٍ ظُلْماً وَ مَنِ اؤْتُمِنَ عَلَى أَمَانَهٍ فَذَهَبَ بِهَا وَ إِنْ وَجَدَ لَهُ شَیْئاً بَاعَهُ غَائِباً کَانَ أَوْ شَاهِداً» (طوسی، ۱۴۰۷، ج۶، ۲۹۹) بدین معنی که حضرت علی ^{علیه­السلام} فرمودند:«در زندان جز سه دسته را نگه نمی­دارند. دسته اول: غصب کننده مال مردم ؛ دسته دوم: کسی که مال یتیم را به ستم بخورد؛ دسته سوم:

کسی که امانتی به وی سپرده­اند و او آن را برای خود برداشته است». و چنان­چه چنین مدعی­علیه صاحب مال باشد اعم از این­که غایب باشد یا حاضر حاکم به منظور احقاق حق مال او را می­فروشد.

منظور از روایت آن است که چنان­چه صاحب مالی که به امانت گذاشته شده است در موردی مدعی علیه واقع شود و ادعای مدعی در ارتباط با او به وسیله بینه ثابت گردد صاحب مال چه حاضر باشد و چه غایب حاکم مال او را خواهد فروخت و حق مدعی را از آن مال استیفاء و پرداخت خواهد کرد. (مهاجری وپورعرب، ۱۳۸۱، ۲۲-۲۱)

‌بنابرین‏ تجویز فروش مال شخص در غیاب او توسط حاکم که روایت بدان اشاره شد دلیلی بر تجویز صدور حکم علیه غایب است.

همان­طور که ملاحظه شد معلوم گردید که ظاهراًً روایاتی که دلالت بر تجویز حکم غیابی ‌می‌کنند با روایاتی که دلالت بر عدم تجویز حکم غیابی ‌می‌کنند باهم معارض می­باشند در حالی که این تعارض از طریق جمع بین روایات و حمل مطلق بر مقید قابل رفع است. بدین صورت که روایات دسته اول مربوط به شرایط عادى و همگى ناظر به اصل اولیه در محاکمه و رسیدگى قضایى که همان حضور طرفین در جلسه محاکمه ‌می‌باشد است در حالى که روایات دسته دوم به موارد غیبت مدّعى علیه و یا امتناع و استنکاف وى از حضور در مجلس محاکمه مربوط مى‌باشد. لذا روایت دسته دوم که دلالت بر موارد غیبت مدعی­علیه می­ کند از اصل اولیه خارج می­ شود.

با توجه به مطالبی که ذکر نمودیم این نتیجه به دست می‌آید که در امور حق­اللهی محض صدور حکم غیابی جایز نیست و تنها در امور حق­الناسی جایز است. عمده­ترین دلیل فقها از جمله شیخ طوسی (طوسی، ۱۳۷۸ ج۸، ۱۶۳)، صاحب جواهر(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰، ۲۲۲)، امام خمینی (خمینی، ۱۳۸۴، ۸۳۱) این است که حدود الهی یا امور حق­اللهی محض مبتنی بر تخفیف، و امور حق­الناسی مبتنی بر احتیاط است. شیخ طوسی در این­باره تصریح کرده جواز قضاوت علیه غایب در مواردی که جایز است از باب احتیاط است.

مرحوم محقق حلی ^{رحمه الله علیه} نیز در این­باره می­فرماید: «یقضی علی الغایب فی حقوق الناس کالدیون و العقود و لا یقضی فی حقوق الله تعالی کالزنا واللواط لا آن ها مبنیه علی التخفیف ولو اشتمل علی الحقین قضی بما یخص الناس کالسرقه، یقضی بالغرم و فی القضاء بالقطع تردد». (حلی، ۱۴۰۳، ج۴، ۷۷؛ عاملی، ۱۴۱۴، ج۴، ۵۳)

مستفاد از نظریه ایشان دعاوی سه دسته­اند: دعاوی راجع به حقوق الناس محض مانند دیون و عقود؛ دعاوی راجع به حقوق­الله محض مانند زنا و لواط و…؛ دعاوی ذو جهتین مانند سرقت.

‌بنابرین‏ محاکمه غیابی در خصوص دسته اول مسلماًً مشروع و مجاز و در خصوص دسته دوم مسلماًً ممنوع و در دعاوی دسته سوم، قضاوت غیابی نسبت به جنبه حق الناسی و غرامت موضوع جایز است ولی نسبت به جنبه حق­اللهی مجاز نیست. (حلی، ۱۴۰۸، ج۴، ۱۵۰)

علاوه بر فقه در نظام حقوقی ایران نیز اختصاص پیداکردن موادی از قانون آیین دادرسی کیفری به حکم غیابی نشان­دهنده مشروعیت صدور حکم غیابی است.

گفتار دوم: مبانی حقوقی صدورحکم غیابی

همان­گونه که بیان نمودیم صدور حکم غیابی ابزاری ضروری برای فصل خصومات است. به همین جهت علاوه بر احادیث و فتاوای فقها قانون­گذار نیز به پیروی از فقه اسلامی نیز عدم حضور طرفین را مانع رسیدگی نمی­داند.

مقصود از مبنای قانونی عبارت است از موادی که در قانون آیین دادرسی کیفری از ابتدای قانون­گذاری تاحال دلالت بر صدور حکم غیابی می­ کند.

۱: مبانی حقوقی حکم غیابی قبل از انقلاب

با عنایت به ماده ۲۷۳ قانون آیین دادرسی کیفری اصلاحی ۱۳۳۷، «دادگاه بخش که صلاحیت رسیدگی به امور خلافی و جنحه­های کوچک را داشت، در صورتی که متهم در موعد مقرر بدون عذر موجه حاضر نمی­شد و وکیل هم نمی­فرستاد دادگاه در غیاب او پرونده را رسیدگی می­کرد.»

به استناد ماده واحده قانون راجع به رسیدگی غیابی در امور خلافی مصوب ۱۳۳۹ «در کلیه امور خلافی، دادگاه حق داشت بدون احضار متهم به استناد مدارک موجود در پرونده غیاباً رسیدگی کند ورأی مقتضی را صادر نماید، حکم مذکور از ناحیه محکوم­علیه غایب قابل اعتراض بود.»

به موجب ماده ۳۵ قانون آیین دادرسی کیفری اصلاحی ۱۳۳۷، «در اموری که رسیدگی به آن­ها در صلاحیت دادگاه جنحه بود دادگاه مذکور می­توانست در صورت عدم حضور غیر موجه متهم و یا وکیل وی اقدام به رسیدگی غیابی نماید؛ مگر این­که دادگاه حضور متهم را ضروری می­دانست که در این صورت نسبت به احضار و جلب وی اقدام می­نمود».

به موجب قسمت اخیر ماده ۳۱۶ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۳۷«… ‌در مورد احکام موضوع این ماده هر گاه وقت دادرسی به متهم ابلاغ واقعی نشده باشد و متهم یا وکیل او لایحه دفاعیه نداده باشد یا در یکی از جلسات حضور نیافته باشد حکم غیابی محسوب و ظرف مدت ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ قابل واخواهی در همان دادگاه است».

در امور جنایی، قانون تجویز دادرسی غیابی در امور جنایی مصوب ۱۳۳۹ به دادگاه­ها اجازه می­داد تا در امور جنایی هر گاه متهم متواری بوده و احضار و جلب او برای تعیین وکیل یا انجام تشریفات راجع به تشکیل جلسه مقدماتی مقدور نباشد و حضور متهم برای دادرسی ضروری تشخیص داده نشود اقدام به تعیین وکیل و تشکیل جلسه مقدماتی نموده و در غیاب متهم اقدام به دادرسی نماید. البته شرط این بود که دادگاه ابتدایی، قرار رسیدگی غیابی صادر نماید و قرار مذبور در دو نوبت متوالی به فاصله ده روز در روزنامه رسمی و یکی از روزنامه­های کثیر الانتشار آگهی شود تنها دوماه پس از انتشار و آخرین آگهی دادگاه می­توانست رسیدگی غیابی را آغاز می­ نماید.

هم­چنین به موجب تبصره ۲ این ماده واحده: «هر گاه متهمین متعدد بوده و برخی از آن­ها متواری باشند دادگاه نسبت به حاضرین شروع به رسیدگی می­ نماید و نسبت به بقیه به هر طریق مذکور در رسیدگی غیابی انجام خواهد داد».

‌بنابرین‏ قبل از انقلاب به موجب مواد فوق اگر متهم بدون عذر حاضر نمی­شد حکم غیابی صادر می­شد.

۲: مبانی حقوقی حکم غیابی بعد از انقلاب

بعد از انقلاب اسلامی قوانین حاکم بر صدور حکم غیابی تغییر نمود و همین تغییر دامنه صدور حکم غیابی را محدود نمود.