اما با این وجود باید اذعان داشت استعمال اصطلاح « بدحجابی» که در مورد جرم عدم رعایت حجاب شرعی توسط زنان به کاربرده می شود، اصطلاح جامعی نیست، چرا که عدم رعایت حجاب شرعی یک امر سلبی و عدمی است در مقابلِ مراعات حجاب شرعی که امری وجودی است. بنابر این با دو مفهوم «حجاب شرعی» و «فقدان حجاب شرعی» روبرو هستیم چنانکه قانون گذار نیز بدان تصریح کرده است. بدحجابی اصطلاح نارسایی است که معنای ناقص و مبهمی از آن بر می آید ،لذا گزینه مناسب همان فقدان حجاب شرعی است که ما از آن به «عدم رعایت حجاب شرعی» تعبیر کرده ایم^[۱۹۵]. برخلاف گمان عامه از دیدگاه قانون برهنه بودن چه تمام چه بخشی از موی سر و یا هر بخش دیگر از بدن بی حجابی محسوب می شود و ما عنوان مجرمانه ای تحت نام «بد حجابی» نداریم.
به اعتقاد گروهی از اندیشمندان دینی وحقوقی بسیاری از بدحجابان عنوان «بدون حجاب شرعی» نیز بر آنها صدق می‎کند. مثلاً دختران جوانی که روسری آنها در وسط سر آنها قرار دارد اطراف گردن آنها نیز پوشیده نیست. دست‎ها و پاهای آنها نیز تا وسط ساق دست و پا معلوم است وقتی چنین افرادی در انظار عمومی و در سطح جامعه مشاهده می‎شوند در مورد این افراد که آنها بدون حجاب شرعی هستند و در نتیجه پوشش آنها خلاف شرع می‎باشد چون طبق نظر مشهور بلکه همه فقهاء به عنوان مرجع بیان قوانین شرعی پوشش همه بدن به استثنای صورت و کفین بر زنان در مواجهه با نامحرم واجب است.^[۱۹۶] بنابراین عنوان «بدون حجاب شرعی» بر بسیاری از افراد بدحجاب نیز صادق است چون به هر حال این گونه افراد فاقد محدوده شرعی حجاب هستند و از آنجایی که این گونه افراد بدون حجاب شرعی هستند مشمول تبصره ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی می‎شوند.

اینگروه معتقدند عدم تعریف «حجاب شرعی» در قوانین جمهوری اسلامی از جمله قانون مجازات اسلامی به دلیل وضوح آن و عدم نیاز بوده است چون از نظر شریعت و قانون اسلامی که فقها بیان کننده آن هستند و نظرات آنها منشاء و منبع اصلی قوانین در جامعه ماست محدوده قطعی حجاب اسلامی بانوان در مواجهه با نامحرم پوشش همه بدن به استثنای صورت و دو دست از مچ به پایین است و این حکم مشهور بین فقها بلکه به تعبیر متفکر بزرگ اسلامی استاد مطهری جز ضروریات و مسلّمات فقهی است که درباره آن اختلافی نیست.^[۱۹۷] با توجه به همین واضح بودن تعریف حجاب اسلامی بسیاری از حقوقدانان که به شرح و تفسیر قانون مجازات اسلامی اقدام نموده‎اند در ذیل تبصره ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی همان تعریف فقها،‌در کتب فقهی را برای حجاب اسلامی ذکر کرده‎اند.^[۱۹۸]
با توجه به توضیحات ذکر شده آشکار گشت که اساساً‌ علما، و فقهاء دینی درباره این مطلب که پوشش همه بدن بانوان در مواجهه با نامحرم به استثناء صورت و کفین واجب است اختلاف نظری ندارند تا دیدگاه نظری آنها متفاوت باشد.
اما به نظر میرسد تبصره ماده ۶۳۸ که مربوط به جرم انگاری عدم رعایت حجاب شرعی است، ، دست کم از نظر تئوری قشر وسیعی از بانوان که وجه و کفین را کاملا نمی پوشانند رامورد شمول حاکمیت خود قرار می دهد ! واز این طریق قانونگذار به هدف خود که همان رعایت اخلاق وارزشهای مذهبی وعرفی توسط افراد جامعه اسلامی است دست نمی یابد و بالعکس با تحت شمول قرار دادن طیف وسیعی از افراد به عنوان مجرمین عدم رعایت حجاب شرعی به دامن زدن جو بی اخلاقی وعدم رعایت شئونات شرعی همچون حجاب به عنوان نمادی دینی از جامعه اسلامی دست خواهد زد بنابراین با جمع بندی مطالب مذکور بایستی متصور از سه نوع از عدم رعایت حجاب باشیم:
اول: عدم رعایت حجاب شرعی به گونه‌ای که بی حجابی بر آن صادق نباشد.
دوم: عدم رعایت حجاب به گونه‌ای که بدحجابی محسوب می‌شود، ولی به حدی زننده نیست که با عفت و اخلاق عمومی مخالف باشد.
سوم: عدم رعایت حجاب به گونه‌ای که با عفت و اخلاق عمومی مخالف باشد.
با وجود قانون فعلی هر سه قسم جرم است، ولی پیشنهاد می‌شود تنها قسم سوم جرم انگاری شود.
همچنین در مرحله اجرای این تبصره مانند برخی دیگر از قوانین، پیش از اعمال مجازات حبس و جزای نقدی، قاضی موظف باشد در دو مرحله قبل از مجازات به ترتیب برای بار اول به پند و اندرز متوسل شود و در مرتبه دوم به توبیخ بسنده کند و در مرحله سوم مجرمین مجازات شوند.
مبحث دوم: تظاهر به عمل حرام
گفتاراول:تبیین مفهوم حرمت شرعی ونسبت آن با اصل قانونی بودن جرم
بند اول:اصطلاحات و اقسام حرمت:
حرام و محظور: حرمت یکى از احکام الزامى است. «حرام» عملى است که شارع مقدّس ترک آن را از مردم خواسته و مبغوض پروردگار است و در الزام همپایۀ وجوب است. به حرام «محظور» نیز مى‌گویند زیرا محظور در لغت چیزى است که آفات فراوانى دارد و باید ممنوع شود لذا در لغت عرب گفته مى‌شود «لَبَنٌ محظور» یعنى شیرى که عیوب فراوان دارد به گونه‌اى که خوردن آن ممنوع است.
اقسام حرمت:
بسیارى از تقسیماتى که در وجوب ذکر شده، در حرمت نیز قابل تصوّر است. امّا در مقام اثبات چندان به تقسیم‌بندى حرمت، در فقه پرداخته نشده است.
موارد اندکى از اقسام حرمت در کلمات فقها به شرح زیر آمده است:

1. 1. حرمت ذاتى و عرضى: اوّلى عبارت است از حرمتى که از دلیل شرعى مستقیماً بدست آمده باشد، مانند حرمت نوشیدن شراب.

دومى عبارت است از حرمتى که بواسطۀ نذر یا سوگند عارض شده باشد مثل حرمت بعضى از مکروهات پس از سوگند به ترک آن.

2. 2. حرمت شرعى وعقلى: اوّلى عبارت است ازحرمتىکه بادلیل شرعىثابت شده باشدمثل دروغ گفتن.

دومى عبارت است از حرمتى که به حکم عقل قطعى به اثبات رسیده باشد مانند خوردن طعامى که ضرر مهمّى داشته باشد، به گونه‌اى که عقل، به روشنى قبح شدید آن را ادراک نماید و بر اساس «کلّ ما حکم به العقل حکم به الشرع» از حرمت شرعى آن پرده بر دارد.

3. 3. حرمت نفسى و غیرى : اوّلى عبارت است از حرمتى که به خود عمل تعلّق داشته باشد مانند ضرر زدن به دیگران.

دومى عبارت است از کار مباحى که مقدّمۀ حرام شود مانند کشت انگور به نیّت ساختن شراب.

4. 4. حرمت مؤبّد و غیر مؤبّد: اوّلى مانند حرمت ازدواج با مادرزن است و دومى مانند حرمت ازدواج با خواهر زن مادامى‌که زن اوّل در حبالۀ نکاح او است^[۱۹۹].

بند دوم:تبیین حدود اصل قانونى بودن جرم و مجازات‌
اصل قانونى بودن جرم و مجازات پایه و اساس حقوق کیفرى است که شامل کلیه‌ى مراحل تحقیق، تعقیب، محاکمه و اجراى حکم نیز مى‌شود. به تعبیر دیگر، حقوق جزا از شاخه‌هاى قانونى حقوق است. در نتیجه، سایر منابع حقوق از جمله عرف، عادت و دکترین کمتر در آن کاربرد دارد؛ خصوصا در تعیین عناوین مجرمانه و مجازات تنها قانون نقش ایفا مى‌کند.
منظور از قانون، مقررات لازم الاجرایى است که وضع آن مستلزم رعایت تشریفات خاص و مرجع وضع آن قوه‌ى قانون‌گذارى است. لذا در اصل قانونى بودن جرم و مجازات معناى مضیق مذکور از قانون مورد نظر است.
در سیستم قانون‌گذارى جمهورى اسلامى، مرجع وضع قوانین عادى مجلس شوراى اسلامى است که طبق اصل ۴ قانون اساسى، بر اساس احکام اسلامى قوانین موضوعه را تدوین مى‌کند، قانون اساسى مادر سایر قوانین محسوب مى‌شود؛ به طورى که مصوبات مجلس شوراى اسلامى، حتى مصوبات قوه مجریه نمى‌تواند مغایر با قانون اساسى باشد. همچنین قضات دادگاه‌ها نیز بر اساس اصل ۱۷۰ مکلف‌اند از اجراى مصوبات قوه مجریه که مخالف قانون اساسى یا عادى بوده یا خارج از محدوده‌ى اختیارات آن قوه باشد خوددارى کنند.
منظور از «جرم» رفتارى است که مخلّ نظم عمومى بوده، از طرف قوه قانون‌گذارى ارتکاب آن منع شده و براى مرتکبین آن مجازات تعیین شده باشد. منظور از مجازات نیز کلیه ضمانت‌هاى اجرایى کیفرى دنیوى است که مقنن براى مرتکبین جرایم، تعیین و اعلام کرده است و شامل کیفر به معناى خاص و اقدامات تأمینى و تربیتى است.
با توجه به توضیح بالا، منظور از اصل قانونى بودن جرم و مجازات این است که تعیین عناوین مجرمانه و میزان مجازات براى آن، بر عهدۀ قوه مقننه است که باید قبل از ارتکاب جرم صورت گیرد؛ یعنى هیچ فردى بر اساس مقرراتى که نسبت به ارتکاب عملش مؤخر است مجرم تلقى نشده و مجازات نمى‌شود. حق تعیین حد فاصل بین رفتار مشروع و نامشروع بر عهده قانونگذار است و قاضى کیفرى، بدون وجود قانون لازم الاجرا، نمى‌تواند عملى را جرم تلقى کرده، مرتکب آن را مجازات کند. حتى مقنن نیز حق ندارد اعمال گذشته افراد را مشمول عنوان مجرمانه‌اى که در قانون جدید مطرح شده، قرار دهد.^[۲۰۰]
انجام هر رفتارى توسط افراد مباح است و جرم تلقى نمى‌شود؛ هر چند که خلاف اخلاق یا مضر به مصالح عمومى و مخلّ نظم باشد؛ مگر اینکه قانون انجام آن را جرم اعلام کرده و براى آن مجازات تعیین کرده باشد. در صورت نبود نص قانونى یا سکوت و یا نقص قانون، قاضى کیفرى مکلف به صدور حکم برائت است. این اصل به موازات تحول جوامع و رشد فکرى بشر، دامنه گسترده‌ترى پیدا کرد؛ به طورى که تمامى مباحث حقوق جزا، از جمله مراحل مختلف دادرسى را نیز شامل شد و قانون‌گذاران جهان متمدن را وادار کرد که آن را به طور صریح در قوانین اساسى پیش‌بینى کنند.
ورود این اصل به قوانین اساسى کشورها نه تنها قضات را مکلف کرد که در موارد فقدان، سکوت و نقص قانون، حکم برائت صادر کنند، بلکه قانون‌گذاران عادى را هم مکلف به رعایت حقوق و آزادى‌هاى اساسى افراد جامعه نمود. بر این اساس بر مقنن فرض است که لیست جرایم و مجازات آنها را تعیین کرده، به مردم اعلام کنند تا آحاد جامعه در انجام اعمال خود، موانع قانونى را مورد توجه قرار دهند. به این صورت، مجازات افرادى که از نظر مقنن اطلاع پیدا کرده ولى مرتکب اعمال ممنوعه مى‌شوند نه تنها قبیح نیست بلکه موجّه و عقلایى است. زمانى یک عمل قبیح است که یک جامعه‌ى متشکل که داراى تشکیلات حکومتى است، بدون اعلام قبلى، اعمال افراد را جرم دانسته، مرتکب آن را مجازات کند؛ نه آنگاه که ممنوعیت‌هاى مورد نظر خود را اعلام کرده، پس از آن متخلف را مجازات کند.
بندسوم:حرمت شرعی ونسبت آن با اصل قانونی بودن جرائم ومجازاتها
پس از پیروزى انقلاب اسلامى با تحول سیستم قانون‌گذارى و لزوم رعایت مقررات اسلامى، رعایت اصل قانونى بودن جرم و مجازات با مفهوم حقوقى آن مورد بحث و مناقشه قرار گرفت. یک نظریه با استناد به اینکه احکام اسلام با نزول قرآن و بیان احکام توسط پیامبر (ص) و ائمه اطهار (ع) ابلاغ شده است، رعایت اصل قانونى بودن جرم و مجازات را منتفى دانسته، معتقد است که چون اعمال حرام توسط شارع اسلام تعیین و ابلاغ شده است، با تشکیل جمهورى اسلامى لزومى ندارد که مجازات اعمال خلاف شرع را به مصوبات مجلس قانون‌گذارى مستند کرد؛ امّا قانون اساسى با پذیرش نظریه‌ى مخالف، اصل قانونى بودن و نتایج آن را در اصول مختلف پیش‌بینى کرد که در ادامه بحث به تحلیل آن مى‌پردازیم.
على رغم آنکه بسیارى از حقوق دانان معتقدند با استناد به اصل قانونى بودن جرم و مجازات، دادگاه‌ها فقط در صورتى مى‌توانند عمل و رفتارى را جرم بدانند و مجرم را مجازات کنند که اوّلًا رفتار مذکور صراحتاً قوه مقننه و طبق قانون مدوّن قابل اجرا آن را جرم شناخته باشد و ثانیاً مجازات آن نیز مشخص باشد، «لکن در سیاست جنایى جمهورى اسلامى ایران علاوه بر اعمال و رفتار جرم انگارى شده توسط قانون‌گذار [به طور خاص و صریح]، محرّمات شرعى [به طور عام] قابل تعقیب و کیفر دانسته شده‌اند».^[۲۰۱]‌
به عبارتدیگر، جرم بهمعناىحقوقىآن درسیستم جزایى جمهورى اسلامى ایران داراى دوملاک است:

1. 1. با استناد به ماده ۲ قانون مجازات اسلامى، «هر فعل یا ترک فعلى که در قانون براى آن مجازات تعیین شده باشد، جرم است».

1. 1. با استناد به اصل ۱۶۷ قانون اساسى ^[۲۰۲]و مواد ۲۱۴ قانون آیین دادرسى کیفرى (مصوب ۱۳۷۸) ^[۲۰۳]و دلالت صریح ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامى‌(مصوب ۱۳۷۵) و بر طبق قاعده مشهورِ جزایىِ «التعزیر فی کلّ معصیه»، کلیه معاصى نیز قابل مجازات هستند.

به موجب ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی هرگونه تظاهر علنی به عمل حرام در انظار و اماکن عمومی و معابر جرم بوده و حتی اگر فرد مرتکب عملی شود که نفس آن عمل جرم نباشد اما آن عمل عفت عمومی را جریحه دار سازد، مرتکب به کیفر می رسد. بدین ترتیب در مواردى که قوانین مدونه راجع به عملى که موضوع دعواست، بیانى نیامده و جرم انگارى صورت نگرفته، اما با استناد به منابع یا فتاواى معتبر فقهى عمل حرام مى‌باشد، حکم به مجازات تعزیرى صادر می شود. درواقع منطوق این ماده این است که هر عمل حرامى کیفر دارد وتظاهر به آن مجازات دیگرى را ایجاب مى‌کند.^[۲۰۴]