میسپارد.
بند دوم – مبنای امانت در فقه و حقوق
امانت در جایی مصداق پیدا میکند که مال غیر با مجوز قانونی و یا قراردادی در اختیار شخص دیگری قرار گرفتهباشد. شخص باید نسبت به مال غیر امین باشد تا امانت متصور شود، خواه امانت قانونی باشد مانند اداره مال غیر (ماده ۳۰۶ قانون مدنی)، خواه امانت قراردادی باشد مانند عقد ودیعه (ماده ۶۰۷ قانون مدنی)؛ بنابراین لازم است که رابطه قانونی یا قراردادی بین امین و مالک وجود داشته باشد.

مبنای امانت در فقه و حقوق یا قرارداد و اذن مالک است یا قانون و حکم شرع. تفاوتهای مهمی از نظر حکمی بین دو نوع امانت قانونی یا شرعی و قراردادی یا مالکانه وجود دارد. یکی از وجوه تفاوت این است که هرگاه امانت شرعی باشد، امین باید بکوشد تا هرچه سریعتر مال مورد امانت به صاحبش برگردد؛ برای مثال اگر باد لباسی از خانه همسایه به خانه مجاور آورد، صاحبخانه بیدرنگ باید برای تحویل لباس به صاحبش حرکت کند؛ در حالی که اگر امانت مالکانه و قراردادی باشد، متصرف تا مطالبه مالک یا بر اساس مفاد قرارداد، از این نظر وظیفه خاصی ندارد.
تفاوت دیگر این است که در امانت شرعی، اذن تصرف خاصی صادر نشده است؛ بلکه تنها وظیفهای در حد اداره، یافتن صاحب مال و تحویل مورد امانت به عهده امین نهاده شدهاست؛ در حالی که حدود تصرف امین و مسئولیت او در امانت مالکانه متغیر و با اذن مالک و مفاد قرارداد معین میشود.
مبحث دوم – بیان قاعده مسئولیت متصرف مال غیر
تصرف مال غیر موجب ضمان متصرف است؛ به این معنا که اگر شخصی بر مال دیگری استیلا پیدا کند در مقابل مالک آن ضامن است و اثر چنین ضمانی، رد عین است به مالک. در صورت بقا و رد بدل آن (از حیث مثل یا قیمت) در صورت تلف و رد بدل حیلوله است؛ در صورتی که عین مال وجود داشتهباشد، ولی امکان رد آن به مالک فراهم نباشد؛ همچنین ضمان آنچه متعلق به عین است از قبیل منافع خواه استیفا شدهباشد، خواه نشدهباشد و خسارت ناشی از نقص و عیب به عهده متصرف میباشد. فقها این مطلب را به موجب قاعده فقهی «ضمان ید» بیان میکنند. به همین مناسبت احکام و آثار این قاعده به طور اختصار در این مبحث بررسی خواهد شد.
گفتار اول – شمول قاعده مسئولیت متصرف مال غیر
پیرامون شمول این قاعده دو نظر وجود دارد؛ یک نظر این است که قاعده فوق شامل ید مأذون نمیشود؛ زیرا ید او امانی است و امین ضامن مال تحت تصرف خود نمیباشد. نظر دوم این است که ضمان ید قاعدهای کلی است و شامل انواع تصرفات میشود جز آنچه که به موجب دلایل معتبر از شمول این قاعده خارج شدهاست و این دلایل مخصص قاعده موصوف میباشد؛ بنابراین در مواردی که دلایل معتبری بر عدم شمول این قاعده وجود نداشتهباشد، با توجه به عمومیت آن، متصرف مال غیر مسئول است؛ خواه متصرف مأذون (از ناحیه مالک یا شارع) باشد یا نباشد؛ عالم به تصرف غیر مجاز خود باشد یا نباشد؛ مال را شخصاً اخذ کردهباشد یا با عناوینی مثل ارث در تصرف او قرار گرفتهباشد؛ مال را از مالک اخذ کردهباشد یا از غیر مالک، تفاوتی نخواهد داشت و در هر حال متصرف ضامن محسوب میشود.
۱- عدم تسری قاعده به اشخاص مأذون
طبق نظر اول^[۳۱] کسانیکه با اذن مالک یا شارع به تصرف مال غیر اقدام مینمایند، از شمول این قاعده خارج میباشند و متصرف در این قاعده به ید غیر مأذون اطلاق میگردد؛ زیرا اشخاص مأذون امین مالک محسوب میشوند و چنانچه در نگهداری مال مرتکب تعدی یا تفریط نشوند، مسئولیتی نخواهندداشت؛ بنابراین اگر شخصی به موجب عقدی و با اذن مالک به تصرف مال او مبادرت نماید؛ چنانچه بعداً بنا به عللی فساد آن عقد آشکار شود، نمیتوان به استناد قاعده ضمان ید، متصرف را مسئول تلف و نقص مال تحت تصرف او دانست و اگر تلف و نقص مستند به تقصیر او نباشد و ناشی از حادثه خارجی باشد، ضامن نیست؛ زیرا ید مأذون امانی است و مقتضای امانت عدم ضمان متصرف است؛ مگر اینکه مرتکب تعدی و تفریط شود.
گفتار دوم – نقش قرارداد در مسئولیت
دو عنصر قرارداد و مسئولیت از آزادی و نظم اشخاص در روابط حقوقی سرچشمه گرفتهاست. اصل آزادی قراردادها ایجاب میکند که طرفین هر قراردادی، پیرامون مسائل حقوقی مورد علاقه خود گفتوگو و توافق نمایند و به آثار ناشی از آن توافق پایبند باشند. از طرفی اصل لزوم جبران ضرر ناروا و غیرعادلانه، اقتضا دارد هیچ ضرر ناروایی جبران نشده باقینماند و اصل آزادی قراردادها دستآویزی برای تضییع حقوق دیگران قرار نگیرد. لازمهی دستیابی به یک نتیجه معقول این است که انسانها در روابط حقوقی خود، تعادلی بین این دو اصل ایجاد نمایند تا اشخاص بتوانند در قالب تنظیم قراردادها، ضمن تعقیب اهداف مشروع خود، از ورود ضرر ناروا نیز احتراز نمایند. یکی از شیوه های ایجاد تعادل، استفاده از شروط ضمن عقد است که با بهره گرفتن از آن میتوان قواعد عمومی مسئولیت را تعدیل نمود. قراردادهایی که قواعد عمومی مسئولیت را تغییر میدهند، هرگاه پس از ورود زیان، بین زیاندیده و مسئول جبران آن منعقد و به موجب آن در خصوص میزان زیان وارده و نحوه جبران آن توافق شود، در حکم صلح پس از ورود خسارت است و در حدود مفاد ماده ۱۰ قانون مدنی چنانچه مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است ولی اگر پیش از ورود خسارت تنظیم شود و به موجب آن طرفین در خصوص زیانهای احتمالی آینده تصمیم بگیرند خود به چند دسته تقسیم میشود:

1. 1. قراردادهای تغییردهنده مبانی و شرایط ایجاد مسئولیت؛

1. 1. قراردادهای مربوط به ارزیابی و تعیین میزان خسارت زیاندیده؛

1. 1. قراردادهای مربوط به اصل مسئولیت و حدود آن^[۳۲].

۱-قراردادهای تغییردهنده مبانی و شرایط ایجاد مسئولیت
قراردادهایی که به منظور تغییر مبانی و شرایط ایجاد مسئولیت بین طرفین منعقد میشود؛ به موجب آن قراردادها مسئولیت قانونی مشروطله تغییر می یابد؛ برای مثال ضمن عقد بیع خریدار و فروشنده توافق مینمایند که مبیع به فاصله چند ماه پس از تشکیل عقد بیع، تسلیم خریدار گردد. این شرط از نظر تغییر مبنا و شرط ایجاد مسئولیت فروشنده، از بین بردن مسئولیت او در تحویل فوری مبیع به مشتری را موجب میگردد.
۲-قراردادهای مربوط به ارزیابی و تعیین میزان خسارت زیاندیده
قراردادهایی که مربوط به ارزیابی و تعیین میزان خسارت زیاندیده است؛ به موجب این قراردادها میزان مقطوعی از خسارت برای زیاندیده تعیین میشود که مشروطعلیه ملزم به پرداخت آن میباشد؛ نظیر شرطی که برای تخلف از اجرای عقد، وجه التزام معین میکند.
۳-قراردادهای مربوط به اصل مسئولیت و حدود آن
قراردادهایی که مربوط به اصل مسئولیت و حدود آن است؛ به موجب آن مسئولیت فاعل زیان، رفع، تخفیف یا تشدید میشود. این قراردادها معمولاً پیش از ورود خسارت، به صورت شرط ضمن عقد درج میشوند و هدف آنها افزودن، کاستن یا از بینبردن مسئولیتی است که در آینده تحقق پیدا میکند و به دو قسم تقسیم میشوند:
۱- شرط افزایش مسئولیت؛
۲- شرط تخفیف یا معافیت مسئولیت که از آن به «شرط استثناکننده» تعبیر میشود.
۳-۱- شرط افزایش مسئولیت
هدف از برقراری این شرط افزودن بر مسئولیتی است که فاعل زیان طبق قواعد عمومی مسئولیت دارا است؛ بنابراین شخصی که مال خود را در اجرای تعهد ناشی از عقدی به تصرف دیگری میدهد، میتواند مسئولیت مطلق متصرف را شرط نماید؛ برای مثال در عقد عاریه، طبق قاعده کلی، مستعیر ضامن تلف یا نقصان مال عاریه نمیباشد؛ مگر در صورت تفریط یا تعدی؛ ولی عاریهدهنده میتواند ضمن عقد، بر مستعیر شرط ضمان نماید. در این صورت مستعیر دارای مسئولیت محض است و ضامن هر گونه تلف یا نقص میباشد؛ اگرچه ناشی از عمل او نباشد؛ برای مثال متصدی حمل و نقلی ضمن قرارداد حمل و نقل دریایی تضمین میکند که محموله تحویلی را سالم به مقصد برساند این شرط که ناظر به تضمین اجرای قرارداد میباشد، مسئولیت متصدی حمل و نقل را افزایش میدهد؛ زیرا او با علم و اطلاع از احتمال بروز حوادث ناگهانی و عوامل خارجی که خارج از اراده او و غیر قابل کنترل میباشند، اجرای قرارداد را به موجب شرط ضمن عقد، تضمین کردهاست. در صورتی که در شرایط متعارف اگر مال تحت تصرف او (محموله دریایی) به واسطه حوادث خارجی که از اراده او خارج بوده، ناقص یا تلف شود و او بتواند بروز این حادثه را ثابت نماید، از مسئولیت معاف میباشد. اینگونه از قراردادها با توجه به مفاد ماده ۱۰ قانون مدنی در لزوم احترام به توافق خصوصی اشخاص چنانچه مخالف صریح قانون نباشد و ماده ۲۲۳ قانون مدنی مبنی بر اینکه هر معاملهای که واقع شود محمول بر صحت است و میتواند صحیح و نافذ باشد؛ مگر اینکه فساد آن معلوم شود.
۳-۲- شرط استثناکننده مسئولیت
امروزه یک شکل متداولی از قراردادها وجود دارد که به موجب آن شخصی که قرارداد را تنظیم میکند، معمولاً خودش را از تمام یا بخشی از مسئولیت قراردادی یا قهری مربوط به آن قرارداد معاف میکند. این قراردادها کلی است و ناظر به نوع به خصوصی از مسئولیت نمیباشد؛ بنابراین در مواردی که قرارداد مستلزم تصرف مال غیر باشد، متصرف میتواند با بهره گرفتن از این شرط خود را از تمام یا بخشی از مسئولیت ناشی از تصرف مال دیگری معاف سازد؛ برای مثال در قرارداد حمل و نقل کالا از طریق دریا، متصدی حمل و نقل شرط میکند که مسئول تلف یا خسارت مازاد بر مبلغ معینی در هر تن نخواهدبود.
این شرط موجب تخفیف مسئولیتی است که طبق قاعده کلی، متصدی حمل و نقل به عهده دارد. غالباً اینگونه شروط از طرف شخصی پیشنهاد میشود که نسبت به طرف مقابل قرارداد، از موقعیت اقتصادی برتری برخوردار است و خواسته های خود را در قالب شرط ضمن عقد به طرف مقابل تحمیل میکند.
شروط استثناکننده مسئولیت به سه قسم تقسیم میشود؛ نخست شرط معافیت از مسئولیت و تعهدات قراردادی؛ به موجب این شرط خوانده از هر گونه مسئولیت ناشی از نقص قرارداد و یا انجام بعضی از تعهدات قراردادی صریح یا ضمنی معاف میشود؛ برای مثال در عقد اجاره، تعمیرات جزیی به عهده مستأجر است، ولی میتوان ضمن عقد اجاره شرط نمود مستأجر از انجام این تعهد معاف باشد. دوم معافیت از ضمانت اجرا؛ در این حالت شرط استثناکننده، از یک طرف قرارداد حمایت میکند تا ضمانت اجرای ناشی از نقض قرارداد علیه او اعمال نشود و مشروطله از اینگونه ضمانت اجراها نظیر تعقیب کیفری، اقامه دعوی و فسخ قرارداد خودداری نماید؛ برای مثال تعدی و تفریط عین مستأجره فسخ عقد اجاره را موجب میشود، ولی میتوان ضمن عقد اجاره شرط کرد که در صورت تعدی و تفریط، مالک از حق خود صرفنظر کند. سوم، شرط محدودیت مسئولیت؛ به موجب این شرط مسئولیت شخصی که در انجام تعهدات قراردادیاش قصور ورزیده، کاهش پیدا میکند؛ برای مثال از مبلغ خسارت قابل مطالبه چیزی کم میگردد و یا زمانی که خواهان حق اقامه دعوی دارد محدود میشود در خصوص وضع حقوقی این شروط میتوان گفت که در حدود ماده ۱۰ قانون مدنی، چنانچه مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.
فصل دوم
وضعیت فقهی و حقوقی شرط ضمان امین
وضعیت فقهی و حقوقی شرط ضمان امین
شرط ضمان امین یکی از مسایلی است که فقها و حقوقدانان پیرامون صحت و اعتبار آن اختلاف نظر دارند. عدهای شرط ضمان امین را خلاف مقتضای عقد و شرط و عقد هر دو را باطل می‌دانند^[۳۳].
گروه دوم، شرط ضمان امین را خلاف مقتضای عقود امانی نمی‌دانند، ولی آن را خلاف شرع و باطل می‌دانند^[۳۴].
گروه سوم، شرط ضمان امین را نه خلاف مقتضای عقد می‌دانند و نه خلاف شرع؛ بلکه به استناد عموم المؤمنون عند شروطهم و اصل حاکمیت اراده (ماده ۱۰ ق.م) آن را صحیح می‌دانند^[۳۵].
در این فصل وضعیت حقوقی شرط ضمان امین را از دیدگاه کسانی که قائل به عدم صحت شرط هستند و نیز از دیدگاه کسانیکه شرط را صحیح میدانند، بررسی میکنیم. در مبحث اول نظریات گوناگونی که در این زمینه ابراز شده و دلایل هریک مورد بحث قرار می‌گیرد و در مبحث دوم دلایل بطلان شرط ضمان امین مورد نقد و بررسی قرار می‌گیرد.
مبحث اول – ارائه نظریات در رابطه با شرط ضمان امین
بررسی نظریات گوناگونی که پیرامون صحت و اعتبار شرط ضمان امین ابراز شده بیانگر این است که به طور کلی، دربارهی شرط ضمان امین دو نظر وجود دارد؛ عده‌ای قائل به بطلان شرط ضمان امین هستند و گروه دیگر آن را صحیح و معتبر می‌دانند. در گفتار نخست این مبحث به تشریح نظریه بطلان شرط خواهیم‌پرداخت و در گفتار دوم به بررسی نظریه اشتراط و دلایلی که پیرامون صحت و اعتبار شرط ضمان امین ارائه شده خواهیم‌پرداخت.
گفتار اول – نظریه بطلان شرط ضمان امین
بند اول – عدم شمول عموم دلیل شرط و دلیل ضمان نسبت به شرط ضمان امین
بعضی از فقها بر این عقیده‌اند که عموم دلیل شرط (المومنون عند شروطهم) شامل شرط ضمان امین نمی‌شود؛ زیرا این عموم ظهور در شروطی دارد که الزام شرعی بر مشروط‌علیه دارد؛ یعنی مشروط‌علیه باید اقداماتی را به موجب شرط انجام دهد. در این صورت شرط موصوف، از نوع شرط فعل خواهد‌بود، نه شرط نتیجه مثل نذر و عهد، چنان‌چه خواسته‌ی نذر‌کننده تأمین شود، الزام شرعی به عهده او می‌آید که اقداماتی را برای وفا به نذر انجام دهد، نه اینکه شرط موجب پیدایش چیز جدیدی باشد نظیر صلح که از نوع شرط نتیجه محسوب می‌شود.
از طرفی دیگر اسباب ضمان در شرع احصاء شده و شرط از جمله اسباب ضمان در شرع محسوب نشده‌است؛ بنابراین اثبات ضمان به‌وسیلهی شرط خالی از اشکال نیست. اینکه شرط ضمان در عقد عاریه صحیح می‌باشد به دلیل خاص می‌باشد که اقتضاء ثبوت ضمان در سایر عقود امانی را ندارد؛ صرف‌نظر از اینکه قیاس در مذهب امامیه پذیرفته نشده‌است و الا اگر قیاس صحیح بود، شرط ضمان مستودع در عقد ودیعه هم جائز بود و حال آن‌که در شرع بطلان آن پذیرفته شده‌است^[۳۶].
در واقع این استدلال مشتمل بر دو دلیل است؛ اول اینکه شرط ضمان امین (یعنی تحقق ضمان امین در صورت تلف یا نقص مال امانی به نفس اشتراط در عقد) از مصادیق شرط نتیجه‌ است که پذیرش آن دشوار است؛ زیرا عموم «المومنون عند شروطهم» ظهور دارد در شروطی که الزام شرعی بر مشروط‌علیه دارد؛ یعنی مشروط علیه باید اقداماتی را به موجب شرط انجام دهد؛ نه اینکه شرط موجب پیدایش چیز جدیدی باشد؛ نظیر صلح که از قبیل شرط نتیجه است، بلکه عموم «المومنون عند شروطهم» ناظر به شرط فعل است؛ مثل نذر و عهد، چنان‌چه خواسته‌ی نذر‌کننده تأمین شود، الزام شرعی بر عهده او مستقر می‌شود که اقداماتی را برای وفا به نذر انجام دهد؛ در صورتی که شرط نتیجه از اموری نیست که بتوان مشروط‌علیه را ملزم به انجام آن دانست؛ مگر آنکه مقصود از شرط نتیجه، الزام مشروط‌علیه بر ایجاد اسباب شرعی آن نتیجه باشد که در این صورت از قبیل شرط فعل خواهد‌بود و از محل بحث خارج می‌باشد.
دوم اینکه، اسباب ضمان در شرع احصاء و تعیین شده‌است ولی شرط از جمله این اسباب منظور نشده‌است؛ بنابراین اثبات ضمان به وسیله شرط صحیح نمی‌باشد.
بند دوم – منافات شرط ضمان امین با مقتضاء امانت
شرط ضمان امین با مقتضاء امانت منافات دارد؛ زیرا تضمین با امانت قابل جمع نیست^[۳۷]. لازم به ذکر است که امانت بر دو قسم است:
اول – امانت شرعی: که عبارت است از تسلیط بر مال دیگری به حکم شارع؛ نظیر تسلط ولی بر مال صغیر و تسلط یابنده بر مال پیدا‌شده که در این قبیل موارد مالک با رضایت خویش مالش را در تصرف دیگری قرار نداده‌است.
دوم – امانت مالکی یا قراردادی:
در این قسم مالک با رضایت خود، مالش را در اختیار دیگری قرار می‌دهد و رابطه مالک و متصرف تابع مفاد توافق طرفین است. گاهی اوقات ممکن است این امانت به صورت استنابت در حفظ باشد؛ مثل عقد ودیعه که مودع مال خود را در اختیار معیر قرار می‌دهد تا از آن نگاهداری نماید و از آن به عقد امانت به معنی اخص یاد می‌شود و ید ودعی به منزله ید مالک محسوب می‌شود و یا ممکن است امانت به صورت مسلط ساختن دیگری بر مال کسی، با رضایت مالک آن مال باشد؛ به قصد استیفا منفعت با انتفاع و اجاره، که در این صورت متصرف امین مالک محسوب می‌شود؛ مانند عین مستاجره در عقد اجاره، عین مرهونه در رهن، عین مستعاره در عقد عاریه و مال مورد مضاربه در عقد مضاربه.
هرچند در امانت شرعی، ید متصرف امانی است، ولی از آنجا که قراردادی در بین نیست و امانت به حکم شارع تحقق پیدا می‌کند، شرط ضمان مطرح نمی‌باشد و از موضوع بحث ما خارج است؛ بنابراین موضوع بحث، امانت مالکی یا قراردادی است.
برای اثبات مخالفت شرط ضمان با مقتضای عقود امانی مانند ودیعه و تفاوت آن با عاریه گفته شده‌است که در عاریه اثر اصلی و مقتضای عقد دادن اذن در انتفاع است. درست است که به طور معمول مورد عاریه نیز به تصرف امین داده‌می‌شود تا از منافع آن بهره‌مند گردد، ولی امانت دادن در این‌گونه قراردادها جنبه فرعی دارد و نتیجه تسلیم مال است که گاه نیز ضرورتی برای آن وجود ندارد. برعکس در ودیعه، مفاد عقد و مقتضای عقد نیابت دادن به منظور حفظ مال است «استنابه فی الحفظ» و مستودع باید بر آن مسلط شود. به بیان دیگر تسلط امین بر مال مورد ودیعه و به نیابت از طرف مالک، مقتضای ودیعه است؛ از سوی دیگر چون دست امین (نایب) به منزله دست مالک است، ضامن قراردادن او نیز به منزله این است که مالک را ضامن تلف مال خود سازیم، یا تلف مال شخصی را بر عهده دیگری گذاریم و چنین نتیجه‌ای را قانون‌گذار جز در مورد غصب و اتلاف مال دیگری نمی‌پذیرد. از همین‌جا است که باید پذیرفت نفوذ شرط ضمان در مورد عاریه جنبه استثنایی دارد و مخصص قواعد عمومی است و لازمه نیابت دادن و امین قراردادن شخص، ضامن نبودن او در مورد تلف مال است. از ترکیب دو مقدمه‌ای که گفته شد، چنین نتیجه گرفته می‌شود که شرط ضمان امین در عقود امانی مانند ودیعه، بر خلاف عاریه خلاف مقتضای عقد است و نفوذ حقوقی ندارد.
الف) تعریف مقتضاء:
مقتضاء عبارت است از اثری که از عقد ناشی می‌شود که در اصطلاح حقوق‌دانان به دو دسته تقسیم می‌شود؛ مقتضای ذات عقد و مقتضای اطلاق عقد. مقتضاء ذات عقد عبارت است از آن اثری که از ماهیت عقد و حقیقت عقد به وجود می‌آید و با ماهیت و حقیقت عقد ملازمه دارد و از آن جدایی‌پذیر نیست. هر عقدی مقتضاء مخصوص به خود را دارد؛ برای مثال مقتضاء عقد بیع ملکیت مبیع برای مشتری و ملکیت ثمن برای بایع است؛ مقتضاء عقد اجاره ملکیت منافع برای مستأجر و ملکیت مال‌الاجاره (اجره‌المسمی) برای مالک است و مقتضای عقد هبه ملکیت موهوب برای متهب است. به طور کلی در معاملات معوض دو مقتضاء و در معاملات غیر معوض یک مقتضاء برای عقد وجود دارد؛ حال اگر شرط مندرج در ضمن عقد با این اثر و مقتضاء منافات داشته‌باشد، بین مفاد شرط و مفاد عقد تضاد حاصل می‌شود؛ زیرا از طرفی عقد اقتضاء آن اثر را دارد و از طرف دیگر شرط اقتضاء نفی آن اثر را و نتیجه چنین عقد مشروطی اثبات مقتضاء و نفی آن در آنِ ‌واحد است که عدم حصول عقد را موجب خواهد‌ شد؛ زیرا آثار شرط و عقد به دلیل تضاد بین هریک خنثی میشود و شرط و عقد هر دو باطل می‌گردد؛ مانند اینکه شخصی خانه‌ای را به دیگری اجاره می‌دهد، ضمن آن شرط می‌کند که مستأجر، مالک منافع نباشد. چنین شرطی خلاف مقتضای عقد است و علاوه بر اینکه خود باطل است؛ بطلان عقد را نیز موجب می‌شود؛ زیرا مقتضاء ذات عقد اجاره انتقال مالکیت منافع به مستأجر است که این اثر با خود عقد ملازمه دارد و عقد بالذات آن را ایجاد می‌کند؛ بنابراین تحقق شرط، مانع تحقق مقتضاء ذات عقد است و عدم تحقق چنین مقتضایی که با خود عقد ملازمه دارد و از آن جدایی‌ناپذیر است، عدم پیدایش عقد اجاره را موجب میشود^[۳۸].
گاهی اوقات ممکن است شرط مخالف با مقتضای اثر عقد باشد نه مقتضای عقد. چنین شرطی باطل نیست؛ زیرا آن‌چه بطلان عقد را موجب میشود، شرط خلاف مقتضاء عقد است نه شرط خلاف مقتضاء اثر عقد؛ برای مثال اگر شخصی خانه‌اش را به دیگری بفروشد و ضمن عقد بیع بر خریدار شرط نماید که زوجه دوم خریدار در این خانه سکونت نکند، این شرط خلاف مقتضای اثر عقد بیع است و دلیلی بر بطلان آن وجود ندارد، ولی در مورد شرط خلاف یکی از اجزا مقتضاء که بعضی از حقوق‌دانان آن را در ردیف شرط خلاف آثار مقتضاء عقد و صحیح دانسته‌اند، باید تأمل کرد. مرحوم دکتر سید حسن امامی در این خصوص چنین می‌نویسد:
«شرط خلاف یکی از اجزای عقد و همچنین شرط خلاف یکی از آثار مقتضاء موجب بطلان عقد نخواهد‌شد؛ زیرا بطلان عقدی که شرط خلاف مقتضاء در آن شده‌است در اثر تضادی می‌باشد که بین شرط و عقد حاصل می‌شود و هریک از آن دو آثار دیگری را خنثی می کند. شرط خلاف بعضی از اجزا مقتضاء یا بعضی از آثار مقتضاء عقد را خنثی نمی‌کند؛ بلکه جزء و اثر مزبور را حذف می‌کند و بقیه اجزا و آثار مقتضاء به حال خود باقی می‌ماند؛ بنابراین این‌گونه شرط عقلایی و در نظر عرف پسندیده‌است.