در کتاب های فقهی نیز در خصوص اجتماع سبب و مباشر بحث شده است اما جز موارد اندکی اختلاف زیادی دیده نمی شود و تمام فقها و علما در این اجتماع، مباشر را مسئول می دانند. مثلاً در کتاب جواهر الکلام ج ۳۷ ص ۵۴ در این مورد بیان شده ” مباشر مقدم بر سبب است….” و یا کتاب کشف اللثام و نیز مجمع الفائده و البرهان محقق اردبیلی به نقل از کتاب جواهر الکلام ج ۳۷ ص ۵۳ ” به دلیل عقلی و نقلی باید عمل را به سبب نزدیک نسبت داد …” ‌به این علت که مباشر با اراده خود رابطه علیّت بین زیان وارد شده و سبب را قطع ‌کرده‌است.

قاعده کلی فقها در اجتماع سبب و مباشر ضمان مباشر است تعداد اندکی از فقها از جمله سید علی طباطبایی مؤلف ریاض المسائل قاعده مطرح شده را قبول نداشته و معتقد است که اقوی بودن مباشر مانع ضامن دانستن سبب نخواهد بود زیرا طبق قاعده لاضرر هرکسی که خسارتی به دیگری وارد کند مسئول شناخته می شود.^[۳۷۰]

بند اول : فرض اقوی بودن مباشر نسبت به سبب

هرگاه سبب و مباشر در ورود خسارت به دیگری و یا ارتکاب جنایت مشارکت داشته باشند بدین معنا که یکی سبب تلف و دیگری مباشر آن بوده باشد، به علت اقوی بودن مباشر نسبت به سبب ، مباشر ضامن است^[۳۷۱] به عنوان مثال هرگاه شخصی در معبر عام چاهی حفر نماید و دیگری طفلی را در داخل چاه بیندازد کسی که موجب سقوط کودک در چاه بوده مسئول و ضامن می‌باشد.

مثال دوم؛ دکتر(الف) به اتهام شرکت در قتل غیرعمدی دوشیزه(ب) بر اثر بی احتیاطی و انجام عمل جراحی در مطب و خارج از محیط بیمارستان تحت تعقیب دادسرای عمومی قرار گرفت و دادسرای مذبور به موجب کیفرخواست و به استناد ماده۲۵ قانون دیات درخواست تعیین کیفر نموده است. شریک دیگر در قتل غیرعمدی آقای (ج) دکتر بیهوشی بوده که به لحاظ گذشت اولیای دم و بعلت قابل گذشت بودن موضوع درباره وی قرار موقوفی تعقیب نسبت به او صادر گردیده است. دادگاه کیفری به اتهام دکتر(الف) رسیدگی نموده و حکم برائت متهم را به شرح زیر صادر نموده است:” در خصوص اتهام آقای(الف) دائر بر قتل غیرعمدی مرحوم(ب) به لحاظ بی احتیاطی و عدم رعایت نظامات دولتی در عمل چشم مشارالیها در مطب، نظر به اینکه حسب اظهارنظر پزشکی قانونی مستند به گزارش معاینه جسد قتل در اثر پدیده شوک بوده که می‌تواند از عوارض بیهوشی باشد و اقدام ‌به این امر نیز توسط آقای(ج)صورت گرفته لذا در اجتماع سبب و مباشر در حادثه فوق مباشر قوی تر از سبب بوده و مسئولیت جرم را عهده دار است، زیرا شخص(ج) که متخصص رشته بیهوشی بوده است با اراده خود ولو به دستور دیگری مرتکب این عمل شده و ضامن می‌باشد. ‌بنابرین‏ دخالت (الف) در موضوع قتل غیرعمدی عنوان سبب را داشته که با توصیف بعمل آمده سبب مذبور قوی تر از مباشر نبوده و دادگاه بنا به مراتب یاد شده و نقد ادله اثباتی،رأی به برائت وی صادر و اعلام می‌دارد”.

پس از ابلاغ رأی، وکیل اولیای دم به رأی صادره اعتراض نموده و پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و شعبه دیوان عالی کشور پس از بررسی اوراق پرونده در رد اعتراض وکیل اولیای دم چنین رأی می‌دهد:” با مراجعه به پرونده و امعان نظر در نحوه رسیدگی از حیث اصول و قواعد دادرسی ایراد و اشکالی به رأی صادره وارد نیست. لذا درخواست تجدیدنظر مردود اعلام می‌گردد”.

مثال سوم؛ در حادثه یی خانم ویکتوریا کیانی راد در یک برنامه غارنوردی غار پراو که در سال ۸۱ به اجرا درآمده بود در هنگام فرود از چاه ۱۸ متری غار به علت نامعلومی سقوط و فوت می‌کند. خانواده ویکتوریا کیانی راد شکایت نامه ای را علیه باشگاه و سرپرست برنامه (کاظم فریدیان) تنظیم نمودند که پرونده در شعبه ۱۰۴ دادگاه جزایی کرمانشاه مطرح شد و دادگاه پس از رسیدگی به آن، حکم به بی گناهی و برائت آقای کاظم فریدیان صادر کرد. رأی فوق دوبار مورد تقاضای تجدیدنظر قرار گرفت که نهایتاًً شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر کرمانشاه رأی ذیل را صادر نمود:” علی الفرض اینکه سرپرست تیم غارنوردی مرتکب تخلف گردیده باشد چون مرحومه ویکتوریا کیانی راد قبلاً در تیم،آموزش دیده و با در نظر گرفتن وضعیت غار پراو که از لحاظ فنی در وضعیت بالایی بوده و شخصاً باید از لحاظ روحی و جسمی و وضعیت حاکم بر قضیه خود را ارزیابی می نمود و متعاقب آن اقدام به ورود به محوطه غار می نمود. لهذا به نظر هیئت دادگاه مرحومه متوفی هم در مرگ خود به ‌عنوان مباشر دخیل بوده و با فرض اجتماع سبب و مباشر قطعاً مباشر ضامن است مگر اینکه سبب اقوی از مباشر باشد و به نظر هیئت دادگاه با عنایت به نظریه هیئت کارشناسان در فرض مانحن فیه سبب اقوی از مباشر نمی باشد، لهذا دادگاه با عنایت به استدلالاتی که مذکور افتاد ایرادی بر دادنامه شماره۲۷۰۰۷۹۲-۲۴/۱۲/۸۷ صادره از شعبه صادره از شعبه ۱۰۴ دادگاه جزایی کرمانشاه که مبین بی گناهی آقای کاظم فریدیان می‌باشد مترتب ندانسته و با اعلام رد تجدیدنظر خواهی تجدیدنظر خواه مستنداًً به ماده۳۶۳ قانون مجازات اسلامی و بند الف ماده ۲۵۷ قانون آیین دادرسی کیفری دادنامه تجدیدنظر خواسته را عیناً تأیید و استوار می کند.”.

قانون‌گذار در ماده ۳۶۳ قانون مجازات اسلامی مصوّب ۷۰ و ماده ۳۳۲ قانون مدنی در صورت اجتماع سبب و مباشر، مباشر را مسئول می‌داند نه سبب را زیرا همان‌ طور که بیان شد رابطه سببیّت میان عمل مباشر و خسارت وارد شده قوی تر و اقدام وی در ورود زیان و یا ارتکاب جنایت نسبت به عمل سبب تأثیر گذارتر بوده است.^[۳۷۲]اما در قانون مجازات اسلامی مصوّب ۹۲ در ماده ۵۲۶ قانون‌گذار در اجتماع سبب و مباشر عاملی که خسارت و جنایت مستند به عمل اوست را ضامن می‌داند حتی اگر سبب باشد و فرض اقوی بودن در خصوص سبب مطرح نشده است و در واقع قانون‌گذار اقدام هرکسی را که رابطه سببیّت با ضرر وارده داشته باشد را معیار انتساب ضرر می‌داند.

بند دوم: فرض اقوی بودن سبب نسبت به مباشر

هرگاه عرف مداخله سبب در خسارت وارده را قوی تر دانست می بایست سبب را ضامن حادثه معرفی نمود و در این صورت استثنایی بر قاعده کلی ضمان مباشر وارد می شود و عرفاً فعل به وی استناد داده می شود.

مثلاً اگر شهرداری به کارگران خود دستور خراب کردن ساختمانی را بدهد تلف و خسارت به عهده ی شهرداری است نه کارگران. در مواردی که مباشر در حالت اکراه یا اجبار، عملی را انجام داده و یا مغرور شده و یا جاهل بوده است دیگر ضامن نخواهد بود^[۳۷۳] مثلاً تعدادی کارگر اجیر شده اند تا به دستور دیگری خانه ای را که وانمود کرده منزل اوست را تخریب نمایند و یا کسی را به خانه دعوت کرده و به وی غذای غصبی دهد و یا غذای مسموم را به کسی که جاهل است می‌دهد در این صورت عرف سبب را مسئول می‌داند نه مباشررا.