همان طور که ذکر شد اوج سرمایه گذاری خارجی درصنعت نفت وگاز ایران درده سال قبل ازانقلاب یعنی درفاصله سال های ۱۳۴۶تا ۱۳۵۶ بودکه ‌با عقد قررادادهای مختلف با شرکت‌های بزرگ نفتی ‌و تقریبا باتمام شرکت های بزرگ نفتی تبلوریافت،پس ازپیروزی انقلاب اسلامی ،شورای انقلاب ماده واحده ای را ‌در سال‌ ۱۳۵۸تصویب کرد وبه موجب آن کلیه قرارادادهای منعقده درحوزه نفت وگازایران راکان لم یکن اعلام کردو شرکت های طرف قرارداد به دیوان داوری دعاوی ایران – ایالات متحده شکایت نمودند وبحث های مفصلی در خصوص قانون حاکم وپرداخت غرامت برانگیخت که در این تحقیق به تناسب به آن اشاره شده است باتصویب قانون اساسی وبراساس اصل ۴۴ آن معادن کشور و صنایع مادر در مالکیت دولت بوده وبخش نفت وگاز نیز که جزومعادن بزرگ می‌باشد کاملا دولتی بوده وبخش خصوصی امکان فعالیت درآن ‌را ندارد ، اصل ۴۵ قانون اصلی نیز نفت راجزو انفال تشخیص داده وآن را به هرشکل یه مردم ایران متعلق دانسته است وحکومت اسلامی تنها مرجعی است که حق برداشت ازاین ثروت خدادادی رادارد . قانون نفت مصوب بیست وسوم مهرماه ۱۳۶۶ در ماده ۲ اعلام داشت که منابع نفتی کشورجزء انفال ‌و ثروت های عمومی است ودراختیار حکومت اسلامی است درماده ۶ این قانون هر گونه سرمایه گذاری خارجی را ممنوع اعلام کرده ومقرر داشته کلیه سرمایه گذاری ها ‌بر اساس بودجه واحدهای عملیاتی از طریق وزارت نفت پیشنهادوپس از تصویب مجمع عمومی در بودجه کل کشورلحاظ می شود . فلذا محدودیت های فوق به همراه جوابیه شورای نگهبان به استفساریه مربوط به سرمایه گذاری خارجی که تشکیل شرکت های مختلط را منوط به رعایت سقف ۴۹درصد سهام خارجی و ۵۱درصد سهام ایرانی دانسته همچنین اصل ۸۱قانون اساسی که دادن امتیاز تشکیل شرکت ها وموسسات درامور تجاری وصنعتی ‌و کشاورزی ‌و معادن وخدمات به خارجیان رامطلقا ممنوع ‌کرده‌است ،مانع هر گونه سرمایه گذاری مستقیم خارجی که متضمن حضورسرمایه گذار به همراه مالکیت برمنابع ‌و تاسیسات وتجهیزات باشد ، شد . ‌بنابرین‏ کارشناسان امورنفتی داخلی به منظور راهگشایی وپس از بررسی ومطالعه مجموعه قوانین داخلی دریافتند که فقط قراردادهای خریدخدمت خارجیان می‌تواند مجاز شناخته شود وچون این شیوه قبلانیز ‌بر اساس قانون نفت سال ۱۳۵۳ پیش‌بینی بود ‌و در قانون جدید نفت مصوب ۱۳۶۶نیز که بر اساس ماده ۱۲ آن عنوان نموده بود فقط آن دسته ازقوانینی که مغایر با یازده ماده دیگر این قانون باشد معانی می‌باشند لذا براین اساس وزارت نفت توانست چارچوب قراردادهای خرید خدمات از خارجیان به عنوان پیمانکار طبق مفاد قراردادهای بیع متقابل بهره ‌مند گردد فلذا این شیوه اکنون ‌در قراردادهای نفتی ایران رایج است .درخصوص قانون حاکم بر قراردادهای نفتی بعد ازانقلاب ماده ۸ قانون جدید نفت مقرر داشته :«کلیه سرمایه گذارهای ثابت صنعت نفت درداخل کشورتابع قوانین ومقررات واحد مربوط خواهد بود و در مواردی که قانون خاصی وجود نداشته باشد تابع مقررات عمومی جمهوری اسلامی است . »

۳-۱۰- قانون حاکم بر قراردادهای نفتی درصورت عدم گزینش صریح قانون حاکم

همان طور که ذکر شد در قراردادهای نفتی منعقده میان یک دولت ویا یک مؤسسه‌ دولتی وشرکت های نفتی ،قسمتی از قرارداد به روش های حل وفصل اختلافات فی مابین اختصاص می‌یابد که شاید مهمترین بخش قرارداد که طرفین حساسیت زیادی نسبت به آن نشان می‌دهند باشد ، ازاین روست که شرکت های نفتی سعی وافر در گریز از یوغ مقررات وقوانین ‌کشور میزبان بر قرارداد دارند و ‌از طرف‌ دیگر دولت نیز قرارداد را تحت حاکمیت کشور خود می دانند این جنگ ‌و ستیز طی سالیان متمادی پس از اکتشاف درپیشتر قراردادها، خصوصاً قراردادهای قبل ازسال ۱۹۷۰، به نفع شرکت های نفتی تمام شده وقانون حاکم براین قراردادها غیر از قانون داخلی ‌کشور میزبان بوده است .گاها نیز که قرارداد ‌از انتخاب صریح قانون حاکم تهی بوده است ، داوران وحقوقدانان هرکدام بادلایل ‌و نظریات متفاوتی ازجمله نظریه «گزینش منفی»^[۱۷۳]قرارداد را ازحیطه حکومت قانون داخلی خارج ساخته اند مانند پرونده شرکت سافایر علیه شرکت ملی نفت ایران ^[۱۷۴]،ونظام های حقوقی متفاوتی راحاکم برقرارداد دانسته اند ،که در این فصل برآنیم تا نظریات متفاوتی که در این خصوص ارائه شده و همچنین دلایل ومستنداتی که برای اثبات این نظریات ارائه شده را مورد بحث وبررسی قراردهیم که درمیحث نخست به بحث حکومت قانون کشور میزبان بر قرارداد می پردازیم

۳-۱۰- ۱-حکومت قانون ملی کشور میزبان

در این گفتار می‌خواهیم این مسئله را مورد تحقیق قرار دهیم که آیا وقتی یک کشور ،قرارداد نفتی بایک شخص خصوصی خارجی منعقد می کند،می‌تواند ادعا نماید که فقط سیستم حقوقی خود آن کشور حاکم بر روابط طرفین است .همان طور که ذکر شد اصل حاکمیت اراده ‌در مقررات بازرگانی بین‌المللی و در قوانین کشورها واسناد بین‌المللی بطورعام پذیرفته شده است بدین صورت که اگرطرفین یک قرارداد بین‌المللی ^[۱۷۵] قانون خاصی را حاکم بر قرارداد خود نمایند ،در این صورت داوررسیدگی کننده ملزم است همان قانون را برقرارداد حاکم کند . اما درخصوص قرارداد های نفتی واصولا قراردادهایی که یک طرف آن دولت به معنای تعریف شده در حقوق بین الملل وبااختصاصات خاص یک کشور می‌باشد ، در این صورت نمی توان گفت که آن دولت می بایست ‌از بسیاری از حقوق خود به لحاظ قانونی که به آن درخصوص حاکمیت بر قرارداد تن داده است ، صرفنظر نماید . بحث درجایی است که یک دولت ازحق قانونگذاری خود استفاده می‌کند وممکن است قانونی را به تصویب برساند که با روح قانون حاکم برقرارداد وشروطی که به آن پایبند شده است درتضاد باشد ،که از آن به مقررات آمره کشور میزبان یاد می شود . فلذا می بینیم باوصف شرطی ثباتی ^[۱۷۶] که در قراردادهای نفتی درج می شود ، کشورها اقدام به قانون گذاری ‌و نتیجتا ملی کردن صنایع نفت می کند وباوصف اعتراضات شرکت های نفتی بین الملل این اقدام را جلوه حاکمیتی یک دولت تشخیص داده و آن را مجاز دانسته است ، لیکن جهت جلوگیری از تضییع حقوق شرکت خارجی نیز ، پیش‌بینی پرداخت غرامت نموده است که نمونه بارز این امر را ‌در پرونده امین اویل ^[۱۷۷] می بینیم که در آن داور ملی کردن را یک امر مشروع وقانونی دانسته ‌و تایید نموده که ‌کشور میزبان حق دارد مقرراتی وضع نماید که تعهدات جدیدی برای طرف خارجی ایجاد نماید.فلذا می بینیم حتی درصورت انتخاب صریح قانون حاکم ،بازهم قانون کشور میزبان بر بسیاری از مفاد قرارداد حاکم است اما می‌خواهیم درمورد قراردادهایی صحبت کنیم که در آن یا قانون حاکم مسکوت گذاشته شده ویا انتخاب صریحی در این خصوص صورت نگرفته وزمینه مجادلات ومناقشات بسیاری در خصوص قانون حکم فراهم نموده است .بطورکلی این اصل درحقوق بین الملل وبسیاری از سیستم های حقوقی داخلی شناخته شده است که یک کشور مستقل که ازحق حاکمیت کامل برخوردار است ، تابع سیستم حقوقی هیچ یک کشوردیگری نیست و قراردادهای امضاء شده بین دول واشخاص خصوصی خارجی تابع سیستم حقوقی کشور طرف قرارداداست که اثبات این موضوع ازطریق مراجعه قواعد حال تعارض وهمچنین رویه داوری ها واسناد ومقررات بین‌المللی است .

۳-۱۰- ۲- دلایل حاکمیت قانون ملی کشور طرف قرارداد