به هرحال فقها در فقه عامه، عقد صلح را عقد مستقلی نمی دانند، بلکه آن را فرع سایر عقود می دانند، چنانچه جلال الدین سیوطی^[۱۲۰] در کتاب «الأشباه و النظائر»، عقد صلح را فرع بر یازده عمل حقوقی دانسته است.(بیع، ابراء، اجاره، عاریه، هبه، جعاله، سلم، خلع، فسخ و …». در جای دیگری نیز ذیل عنوان «مایتضمّنه الصلح من العقود»، آمده است؛ که صلح می تواند نتیجه شش عمل حقوقی را داشته باشد؛ صلح در مقام بیع، هبه، اجاره، عاریه، ابراء و حطیطه و صلح سلم (جایی که بر شئی صلح کند در مقابل چیزی که بر ذمه است».^[۱۲۱] در واقع اختلاف فقهای اهل سنت در این است که عقد صلح می تواند فرع بر چند عقد و نائب مناب چند عمل حقوقی باشد.
مشاهده می شود در تمامی مواردی که قابل جایگزینی به وسیله عقد صلح است، تنها دلیلی که فقهای اهل سنت بر فرعیت عقد صلح اقامه کرده اند، این است که آنچه در عقود اهمیت دارد، نتیجه ی عقد است؛ آنجا که می گویند: «و الإعتبار فی العقود لمعانیها». به عنوان مثال در عقد بیع همان طور که آوردیم، این گونه استدلال می کنند: «الصلح إن وقع عن مالٍ بمالٍ، فهو کالبیع، لوجود معنی البیع». و به همین علت می گویند:«فتثبت فیه احکامه». در این خصوص با اینکه فقهای اهل سنت از عقدی به نام «صلح» سخن می گویند، اما کماکان اصرار دارند که صلح فرع سایر عقود است و نتیجه ی این عدم استقلال، تساوی در شرایط و احکام خاصه عقدی است که صلح در مقام آن آمده است.
در رابطه با این نظر، سوالی بی پاسخ باقی می ماند و آن اینکه، چه آثاری بر این عقیده مترتب است؟ اگر متعاقدین خواهان تملیک عین در برابر عوض معین باشند، این تراضی عنوان بیع را دارد، لاجرم طرفین ملزم به شرایط و احکام بیع هستند. در صورتی که آنها مفاد این تراضی را ذیل عنوان صلح بگنجانند، طبق این نظر، به لحاظ شباهت در نتیجه، در چنین حالت نیز آنها ملزم به قواعد خاص بیع هستند. پس چه فرقی بین عقد بیع و عقد صلحی که در مقام بیع آمده، وجود دارد؟ زمانی یک تاسیس و یک نهاد می تواند مفید فایده واقع شود که با اقران و اکناف خود، فرق فارقی داشته باشد. و آثار عملی از این تمیز حاصل شود، که ملاحظه می شود این دیدگاه فاقد آن است.
۲-۱- اصالت عقد صلح از دید فقهای شیعه
میان فقهای شیعه، شیخ طوسی^[۱۲۲] اولین بار در مبسوط، موضوع اصالت یا فرعیت صلح نسبت به سایر عقود را مطرح می کند. شیخ چنان که گاه بعضاً روش او در این کتابش می باشد، در آغاز هر مسأله، اندیشه و اجتهاد اهل سنت و به خصوص مذهب شافعی را بدون تصریح بیان می کند.^[۱۲۳] در این مسأله نیز ابراز می دارد؛ که صلح فرع یکی از عقود پنج گانه بیع، اجاره، عاریه، ابراء و هبه است. وی پس از چند سطر به صراحت می گوید:«آنچه نزد من قوی به نظر می رسد این می باشد که صلح، اصلی مستقل است و فرع بیع نمی باشد و نیازی به شرایط بیع و اعتبار خیار مجلس ندارد». او در خلال کتاب صلح کراراً یادآوری می کند که صلح نزد وی، عقدی مستقل است و فرع سایرعقود نیست. ابن ادریس که بیش از دیگران به آثار شیخ نزدیک است، دیدگاه شیخ را به نیکی دریافته است. محقق متتبع صاحب مفتاح الکرامه و از معاصران نیز شیخ الشریعه اصفهانی بر این حقیقت واقف گردیده اند.^[۱۲۴]
بعضی از کسانی که آشنایی چندانی با روش شیخ در کتاب «مبسوط» ندارند و یا مباحث باب صلح را با دقت تا پایان مطالعه نکرده اند، یا به هر دلیل دیگری، پنداشته اند که شیخ طوسی براساس آنچه در آغاز این باب بیان کرده است صلح را فرع سایر عقود می داند و در این موضوع با اهل سنت هم رأی است.^[۱۲۵]
همین اشتباه میان فقیهان^[۱۲۶] و حقوقدانان^[۱۲۷] شیوع می یابد تا جایی که بسیاری از ایشان این امر را از مسلمات پنداشته اند و چنین شهرت یافته است که میان شیعه دو قول پیرامون اصالت و فرعیت آن وجود دارد که اقلیتی از فقها که در آن میان تنها از شیخ نام برده می شود، مانند فقهای اهل سنت صلح را فرع سایر عقود می دانند. البته معدودی از فقیهان همچون قطب الدین راوندی^[۱۲۸] در «فقه القرآن» و شهید مصطفی خمینی^[۱۲۹] در کتاب «بیع» خود، قول به فرعیت صلح را برگزیده اند.
در نتیجه اکثریت قریب به اتفاق فقهای شیعه بر خلاف اهل سنت معتقد به اصالت صلح می باشند و آن را در احکام و شرایط، تابع عقدی که در نتیجه با آن یکسان است نمی دانند.
در توضیح دیدگاه فقهای امامیه آمده است: «قال الشیعه الامامیه: إنّ الصلح عقد قائم بنفسه و منفرد فی حکمه و غیر تابع لغیره، لأنّ الاصل فی کل العقد الإستقلال، و عدم التبعیه، حتی ولو أفاد فی بعض الحالات معنی عقد آخر و مثل هذا الالتقاء فی المعنی لا یستدعی أن یکون فرعاً عما التقی معه بجهه من الجهات. ثمّ للصلح خصائص کثیره، یلتقی فی بعضها مع بعض العقود و یتفرق عنها جمیعاً. فی أنّه صالح لنقل الاعیان و المنافع و إبراء الذمه و قطع المنازعات و أنه بجوزمع العلم و الجمل و مع الاقرار و الانکار».^[۱۳۰]
بدین معنی؛ فقهای امامیه معتقدند: صلح عقد مستقلی است (قائم به ذات خویش است) و در احکام و قواعد خود استقلال دارد و فرع و تابع سایر اعمال حقوقی نیست. زیرا در هر عقدی، اصل بر استقلال و عدم فرعیت است؛ حتی زمانی که در بعضی از انواع خود مفید فایده عقد دیگری باشد(به عبارت دیگر نتیجه ی سایر عقود را داشته باشد)، در این حالت، نزدیکی و شباهت در نتیجه سبب نمی شود که گفته شود؛ عقد صلح فرع عقدی است که نتیجه ی آن را می دهد. برای صلح ویژگی های زیادی است که در بعضی از آنها با سایر عقود شباهت و هم خوانی دارد در حالی که با همه ی آنها متفاوت است(مستقل است). مانند اینکه؛ صلح می تواند برای انتقال مالکیت اعیان و منافع و ابراء ذمه و از بین بردن منازعات منعقد شود و همچنین تحقق آن با وجود علم اجمالی و اقرار و انکار، مجاز است.

بدین ترتیب فقهای امامیه از صلح به عنوان عقدی با نام و مستقل، هم ردیف و در عرض سایر عقود معین نام می برند و برخلاف فقهای اهل سنت، شباهت در نتیجه عقد صلح با سایر عقود را دلیلی بر فرع بودن آن، نمی دانند. از نظر آنها اصل بر استقلال عقود است و در این میان دلیلی بر فرعیت عقد صلح، مشاهده نمی شود. لذا براساس این دیدگاه؛ از حیث مقام و جایگاه، عقد صلح همان اعتباری را دارد که سایر عقود معین از آن برخوردارند.
۳-۱- موضع قانون مدنی ایران
ماده ۷۵۸ قانون مدنی در اصالت و استقلال عقد صلح صراحت دارد؛ نظریه ای که مورد قبول اکثریت قریب به اتفاق فقهای امامیه است. متن قانون مدنی چنین است:«صلح در مقام معاملات هر چند نتیجه ی معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد. بنابراین اگر مورد صلح عین باشد در مقابل عوض، نتیجه ی آن همان نتیجه ی بیع خواهد بود، بدون اینکه شرایط و احکام خاصه بیع در آن مجری باشد.» قانونگذار برای تاکید بیشتر و رفع این توهم که شاید حق شفعه از احکام خاص بیع نباشد، در ماده ۷۵۹ متذکر می شود:«حق شفعه در صلح نیست هر چند در مقام بیع باشد».
در نتیجه ترتب قوائد معاملات دیگر بر عقد صلح مستلزم این نیست که احکام و شرایط خاصه معاملات دیگر، بر آن عارض شود. براین اساس حکم خاص عقد صلح به عنوان یک عقد معین این است که علی رغم افاده نتیجه سایر عقود، در قواعد تابع آنها نباشد.
بند ۲) ضرورت استقلال عقد صلح
همان طورکه در بحث قبلی آوردیم، عقد صلح از نظر فقهای امامیه و به پیروی از آنها، قانون مدنی، عقدی مستقل است که از آثار و نتایج آن، استقلال در شرایط و احکام می باشد. یعنی، به دلیل اینکه عقد صلح فرع سایر عقود نیست، در قواعد خاص خود مستقل است.
پس از این نتیجه، در این قسمت می خواهیم علت و ضرورت استقلال عقد صلح را روشن کنیم. لذا جهت تنویر این موضوع، توضیحات لازم را ذیل دو عنوان خواهیم آورد؛ که عبارتند از:«محدود بودن شمار عقود معین» و «قول مشهور بر عدم اعتبار شروط ابتدایی».
۱-۲- محدود بودن شمار عقود معین
حقوق اسلام مانند بسیاری از ملل قدیمی دارای عقود معینه است و متعاملین هر معامله ای را که بخواهند انجام دهند به صورت یکی از عقود در می آورند و هر گاه انجام آن به صورت یکی از عقود معینه ممکن نباشد، به صورت شرط ضمن عقد واقع می سازند.^[۱۳۱] در حقیقت نظر مشهور فقهای امامیه این است که پیمان های خصوصی در صورتی الزام آور است که، یا به شکل یکی از عقود آورده شود، یا به صورت شرط در یکی از آنها بیاید.^[۱۳۲]
بدین ترتیب با توجه به اینکه شمار عقود معین، محدود است. و هر کدام قواعد و شرایط خاص خود را دارند، در اغلب موارد ممکن است طرفین قرارداد را دچار تکلف کند. تکلفی که مناسبات اجتماعی و روابط اقتصادی امروزه، آن را بر نمی تابد.
در این حالت، به عنوان راه حل، «تسامح» در عقود می تواند کارساز باشد. درست است که قوانین و نیز قواعد حقوقی در قلمرو خود باید حکومت داشته باشند لیکن برای رعایت مصلحت مردم، اگر این قوانین و قواعد، تصلب زائد بر حد معقول نشان دهند، لطف و صفای خود را از دست می دهند و صورت خشن و گاه غیر قابل تحمل پیدا می کنند: ناگزیر برای رعایت مصالح همان مردم، تسامح و اغماض در حدی که صورت ملعبه پیدا نکند پسندیده است البته در حد انعطاف نه انحراف، قاعد تسامح براساس انعطاف است نه انحراف.^[۱۳۳] لازم به ذکر است، که تسامح موجود در عقود وابسته به اهداف اخلاقی نیست. تسامح ناشی از نیازهای اجتماعی در عقود است.^[۱۳۴]
لذا تسامح موجود در عقد صلح، می تواند راه حلی برای رهایی از بن بست ناشی از سایر عقود باشد. در نتیجه می توان برای تسهیل در قراردادها از مختصات و قیود دست و پا گیر عقود معینه گریبان خود را رهایی داد،مثلاً؛ مبنای بیع و اجاره بر مغابنه است که قائم است به برقراری موازنه اقتصادی بین ارزش عوضین؛ حال اگر دو طرف مبادله ای بخواهند از آن موازنه روی گردان شوند، ملجأ آن عقد صلح است. پس عقد صلح برای فرار از الزامات قانونی نیست. مسأله حیل لازمه اجتناب ناپذیر، عقد صلح نیست. قوانین موضوعه ممکن است مصلحت را در الغاء حیل ببینند و این امر نباید باب عقد صلح را مسدود کند به ویژه با صراحت ماده ۷۵۴ق.م اگر به منظور مزبور از بیع به صلح پناهنده شوند، خیارات مختصه بیع در صلح راه ندارد و هکذا قاعده «التلف فی زمن الخیار ممن لاخیار
له».^[۱۳۵]
بر همین اساس در برابر معضل محدود بودن عقود معینه و تکلف ناشی از ضوابط و احکام خاص آنها، عقد صلح به عنوان عقدی مستقل، می تواند کارساز باشد. در حقیقت هرچند صلح در ابتدا فقط در مورد رفع اختلاف به کار می رفت ولی به تدریج ماهیت خود را تغییر داد و توانست مانند معامله ای مستقل در ردیف عقود معینه دیگر در آید و به دلیل تسامح مستتر در ذات این عقد و وسعت دامنه ی آن، بیشترین کاربرد و کارایی را در رفع اختیاجات اجتماعی مردم داشته باشد.
۲-۲- قول مشهور بر عدم اعتبار شروط ابتدایی
شرط به دو معنا استعمال می شود: ۱- معنای حدثی: شرط طبق این معنا مصدر است و جمع آن شروط، لذا کلماتی مثل شارط ، مشروطه له و مشروط علیه از آن مشتق می شود، ۲- شرط اصولی: یعنی چیزی که از وجود آن ممکن است وجود حاصل شو، ولی از عدم آن حتماً عدم لازم می آید.
شرط به معنای مصدری چنان که در قاموس آمده است: «الزام الشیء و التزامه فی البیع و نحوه»؛ یعنی الزام و التزام به چیزی در عقد بیع و مانند آن است. چنان که می بینیم طبق این تعریف ، شرط عبارت است از الزام و التزام تبعی نه مستقل. به نظر می رسد شیخ انصاری و بسیاری از حقوقدانان اسلامی این معنا را معنای عرضی شرط می دانند. بعضی از استادان نیز همین معنا را اختیار کرده اند؛ آنجا که فرموده اند: «شرط به تعهدات ضمن عقود اختصاص دارد» و در جای دیگر فرموده اند: «چون در معنای شرط، ارتباط به امر دیگری اخذ شده است، لذا شامل شروط ابتدایی نمی شود».^[۱۳۶]
در جای دیگری در مورد معنای لغوی و اصطلاحی شرط می خوانیم؛ واژه «شرط» از لحاظ لغوی دارای دو معنا است: الف- الزام و التزام در ضمن عقد بیع و مانند آن، ب- مطلق الزام و التزام. در مورد معنای اصطلاحی «شرط» نیز، فقها معتقدند؛ که شرط به دو معنی عرضی «الزام و التزام» و «امری که از عدم آن، عدم مشروط لازم می آید» اطلاق می شود. لیکن مشهور و اکثر علما بر این عقیده اند که معنای اول مقید به این است که الزام و التزام در ضمن عقد باشد و دلیل آن را تبادر این معنا به ذهن، از شرط دانسته اند و به علاوه استناد به اهل لغت کرده اند و برخی از طرفداران همین نظریه معتقدند که از شرط نوعی ربط، تعلیق و اناطه فهمیده می شود.^[۱۳۷] در تعریف دیگری مشابه به همین تعریف آمده است: «در اصطلاح فقهی شرط به تعهدی گفته می شود که در ضمن عقد دیگری قرار بگیرد و با آن عقد بستگی و رابطه نزدیکی پیدا کند و باهم عقد واحدی را تشکیل دهند»^[۱۳۸].
شرطی که در این قسمت مورد بحث قرار می گیرد«شرط ابتدایی» است. شرط ابتدایی عبارت است از؛ شرطی که قبل از عقد و یا بعد از عقد آورده شود بی آنکه به عقد ارتباطی داشته باشد و یا عقد بر مبنای آن جاری شده باشد. به عبارت دیگر شرطی است که در متن عقد ذکر نشود بلکه قبل از عقد ذکر شود بی آن که عقد بر مبنای آن جاری شود و یا آنکه شرط بعد از عقد و یا اصلاً عقدی در بین نباشد، ذکر شود.^[۱۳۹]
لازم به ذکر است که نقد و بررسی وجوب یا عدم وجوب وفای به شرط ابتدایی و اختلاف نظرهای موجود در این باره، از دایره بحث ما خارج است و صرفاً به بیان نظر مشهور فقهای امامیه و آثار آن می پردازیم.
در این باره محقق قمی^[۱۴۰] می گوید:«نظری که بین فقها مشهور است؛ این است که شرط و تعهد باید بین ایجاب و قبول قرار گیرد، یعنی در ضمن عقد باشد، شرطی که خارج از عقد است اعتبار ندارد و عنوان شرط بر آن صدق نمی کند».
غالب فقها و حقودانان اسلامی، تنها شرط ضمن عقد را لازم الوفاء می دانند نه شرط بدوی را^[۱۴۱]. به گونه ای که در یک نشست قضایی، در پاسخ به این پرسش که؛ آیا شروط ابتدایی که ضمن عقد لازم درج نشود، لازم الاجرا است، همگی به اتفاق این گونه پاسخ داده اند:«آنچه که از شرط به ذهن متبادر می شود،آمدن ضمن عقد است و شرط به استعمال حقیقی شامل شرط ابتدایی نمی شود. از اهل لغت کسی یافت نشده که در مقام تعریف، الزام و التزام را به معنای شرط، اطلاق کرده باشد. بنابراین، شمول شرط بر التزامات ابتدایی مستقل، معنای روشنی ند ارد، بلکه اصولاً درست نیست. اگر شرط را به «ربط» تفسیر کنیم، روشن است که شرط، شامل تعهدات ابتدایی نمی گردد؛ بر فرض تفسیر شرط به الزام و التزام، مقید است که در ضمن عقد دیگری باشد. در مقام شک در اینکه شرط شامل الزام و التزام می شود یا نه، اصل عدم شمول است.
نظریه گروه: در قانون مدنی ذکری از شرط ابتدایی به میان نیامده، از این رو اگر شرطی قبل از وقوع عقد بین متعاملین شده باشد، لازم الوفا نیست^[۱۴۲]».
بدین ترتیب چنانچه از کتب قفهاء متقدمین معلوم می شود، شرط ابتدایی الزام آور نبوده و در طی مسیر تاریخ بعضی از فقها متمایل شدند که آن را تا حدی الزام آور بدانند. از زیر سطور مصنفات و مؤلفات بعضی از فقها متأخرین استنباط می شود که این فکر نزد اینان تقویت پیدا نموده و به استناد عموم «المؤمنون عند شروطهم» در بسیاری از موارد تعهدات بدوی را لازم الاتباع دانسته اند، بدون آنکه به این امرتصریح بنمایند.^[۱۴۳]
به پیروی از همین نظر
مشهور است که مشاهده می شود در قانون مدنی فصل جدایی تحت عنوان «در بیان شرایطی که در ضمن عقد می شود»، آمده است. فصل مزبور را قانون مدنی ایران از حقوق امامیه اقتباس نموده است. در مجموعه ی قوانین مدنی کشورهای اروپایی با آنکه ضمن عقد معمولاً این گونه شروط را قرار می دهند، فصل مخصوصی بر آن زیاده نمی شود. علت این امر آن است که در قوانین آنان هرگونه تعهدی که دارای شرایط اساسی صحت معاملات باشد الزام آور است. و در حقوق امامیه بنابر نظر مشهور تعهدبدوی الزام آور نیست. هرگاه کسی بخواهد تعهدی بنماید باید آن را به صورت یکی از عقود معینه در بیاورد و یا به صورت شرط در ضمن عقد قرار بدهد. این است که در حقوق امامیه شروط ضمن عقد مورد توجه مخصوص قرار گرفته است.^[۱۴۴]
سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که؛ آیا پناه بردن به شروط ضمن عقد، به دلیل محدود بودن شمار عقود معین، راه حل مناسبی است؟
لازم است بگوییم؛ انصاف مسأله این است که شروط ضمن عقد، در این باره کارساز نیستند، و راه حل جامعی به نظر نمی آیند. زیرا؛ اولاً؛ شروط ضمن عقد از شرایط و قواعد خاصی پیروی می کنند، از جمله آنکه وقتی ضمن عقدی گنجانده می شوند، نباید خلاف مقتصای ذات آن عقد باشند. تشخیص اینکه در هر مورد مقتضای ذات عقد چیست و بررسی اینکه شرط مذکور در عقد، خلاف ذات آن است یا خیر، خود مشکل دیگری است که متعاقدین را دچار تکلف می کند.
ثانیاً؛ از آنجایی که شرط ضمن عقد فرع بر عقد اصلی است، همیشه تابع عقد اصلی است: یعنی تعهد ناشی ازشرط از حیث وجودو آثار، پیرو توافق درباره التزام های اصلی است. از جمله اینکه :
۱- پیش از برهم زدن عقد اصلی هیچ یک از دو طرف حق فسخ شرط را ندارند، هرچند که عقد تبعی در حالت عادی جایز باشد.
۲- در صورتی که عقد اصلی به سببی فسخ یا اقاله شود، تعهد ناشی از شرط نیز به تبع ساقط می گردد(ماده ۲۴۶ق.م)^[۱۴۵].
ثالثاً؛ به دلیل اینکه در اغلب موارد، عقدی وجود ندارد که اشخاص بتوانند تعهد خود را به صورت شرط ضمن آن بگنجانند، راه حل انحرافی را بر می گزینند؛ به گونه ای که به طور صوری در اسناد درج می شود: به صورت شرط ضمن عقد خارج لازم.
در نتیجه با محدودیت هایی که شروط ضمن عقد با آن مواجه اند و موضعی که مشهور امامیه در رابطه با شروط ابتدایی اتخاذ کرده است؛ وسعت کارایی عقد صلح به ویژه تسامح موجود در آن ضرورت استقلال عقد صلح را در کنار سایر عقود معین توجیه می کند. و بدین ترتیب عقد صلح می تواند قالب مناسبی برای حاکمیت اراده طرفین باشد.
فصل دوم
شرایط و احکام خاصه غیر قابل اجرا در عقد صلح
شرایط و احکام خاصه غیر قابل اجرا در عقد صلح
همانطورکه در فصل قبل آوردیم، عقد صلح، عقدی مستقل و اصیل می باشد که در احکام و شرایط تابع هیچ یک از عقود نیست. از سوی دیگر این عقد می تواند نتایج و ثمرات بیشتر عقود و ایقاعات شناخته شده یاحتی قراردادهایی راکه تحت هیچ یک از عقود معین جای نمی گیرند،به بار آورد.