آن نیز انشاء شود.^[۱۴]
مبحث سوم : ماهیت شرط
بررسی ماهیت نفس شرط در میان رویدادهای حقوقی در این فصل مورد توجه قرار می‎گیرد. با توجه به این که از لحاظ فقهی و حقوقی در این مورد بحثی نشده و هیچ نظریه‏ای در میان فقها و حقوقدانان طرح نشده است، لذا ناچار از طرح نظریه‏ای جدید هستیم. به خاطر همین ذکر مقدماتی را در این مورد لازم دانستیم و خصوصیات شرط را به عنوان مقدمه ورود به بحث برگزیدیم. در مبحث نخست ذکر خصوصیات شرط و در مبحث دوم طرح نظریه جدید، آثار آن، انتقادات پیش رو، پاسخ به آن‏ها و نهایتاً موضع قانون مدنی از نظر می‏گذرد.
گفتار اول : خصوصیات شرط
به سبب کاوش در میان رویدادهای حقوقی برای کشف ماهیت شرط، در این مبحث به بررسی سه خصوصیت شرط در این جایگاه خواهیم پرداخت.

الف : عمل حقوقی بودن شرط
کلیه رویدادهایی که در روابط حقوقی ما انسان‎ها نقش‎آفرین هستند در یک تقسیم‎بندی به دو دسته تقسیم می‎شوند، گروهی که تحت عنوان اعمال حقوقی از آن‎ها یاد می‏شود، و شماری که از آن‎ها به عنوان وقایع حقوقی (در عالم حقوق) تعبیر می‎گردد. از میان تعاریفی که از این دو رویداد حقوقی شده است به نظر می‏رسد عمل حقوقی را بتوان چنین تعریف کرد که: عبارت است از انشای یک ماهیت یا اثر حقوقی به اراده انسان^[۱۵]، که بر این اساس عقود و ایقاعات مجموعاً تحت عنوان عمل حقوقی ذکر می‎شوند و ما در عقودی همچون بیع، اجاره و نکاح و ایقاعاتی همانند طلاق، ابراء و اسقاط با یک عمل حقوقی مواجهیم.
و مراد از واقعه حقوقی رویدادی ارادی یا غیرارادی مادی است که قانون اثر یا آثار حقوقی بر آن ثابت کرده است^[۱۶]، بدون این که شخص تحقق آثار آن را خواسته باشد همانند ولادت، مرگ و اتلاف مال متعلق به دیگری.پس با توجه به این تقسیم‎بندی لازم است مشخص کنیم که شرط ضمن عقد در قالب کدام یک از عمل یا واقعه حقوقی می‎رود، که با توجه به ارادی بودن شرط و نیازمندی آن به انشاء، شرط در تقسیم‎بندی ما در ردیف اعمال حقوقی قرار می‎گیرد.
ب : طرفینی بودن شرط
شرط همان طور که بیان شد در زمره اعمال حقوقی است. اعمال حقوقی در یک تقسیم‎بندی صرفاً به دو دسته عقود و ایقاعات تقسیم می‎شوند.عقود به اعمالی گفته می‏شود که برای تحقق خود به دو اراده انشایی تکیه دارند و ایقاعات اعمالی هستند که برای پا نهادن به عالم اعتبار صرفاً به یک اراده انشایی نیازمندند.
مع هذا شرط یک عمل حقوقی است که به قول فقها بین الاثنینی است^[۱۷]؛ یعنی برای پا نهادن به عالم اعتبار به دو اراده انشایی وابسته است. و این دو اراده انشایی نیازمند وجود دو طرف است، یکی مشروط له و دیگری مشروط علیه.
ج : سببیّت شرط
شاید ذکر این خصوصیت شرط بسیار بدیهی باشد امّا در رسیدن ما به هدف و ارائه نظریه راهگشاست. شرط نیز در عالم اعتبار سبب حصول یک سری مسبّب می‏شود؛ این مسبّب یا تعهّد به انجام یک عمل و ترک آن می‎باشد و یا لزوم وجود یک صفت در مورد معامله و یا حصول اثر یک عمل حقوقی دیگر است.حصول این آثار را نمی‎توان به سببیت عقد نسبت داد؛ زیرا عقد اگر به طور مطلق اراده شود صرفاً یک سری آثار مشخص و معین را به همراه دارد؛ در حالی که اگر شرط در مجموعه عقد اراده شود با یک سری تغییراتی در مجموعه آثار عقد مواجه خواهیم بود که به سببیت شرط برمی‎گردد.
گفتار دوم : نظریه عقد بودن شرط
الف : تحلیل موضوع
شرط در واقع از دو اراده انشایی موافق تشکیل می‎شود و این دو اراده جهت ایجاد یک سری آثار حقوقی با هم همکاری می‏کنند. اگر ملاحظه شود در این عمل حقوقی همان طور که ذکر شد ما با یک سبب مواجهیم، سببی که مَنشأ ایجاد آثاری در عالم اعتبار می‏شود. اگر بخواهیم به ذات این عمل حقوقی بپردازیم، به نظر می‎رسد در حقیقت این عمل حقوقی هم یک عقد است کما این که تردید برخی فقیهان را نیز برانگیخته است^[۱۸]، منتها یک عقدی که به طور فرعی و تبعی اراده می‏شود و این فرعی و تبعی بودن تغییری در ماهیت آن ایجاد نمی‏کند. وقتی ما هر توافق عقلایی را معتبر دانستیم و توسل به پوسته اعمال حقوقی خاصی را ضرورت ندانستیم، چه لزومی دارد که از عقد دانستن شرط هراسی به دل راه دهیم. وقتی افراد انسانی بتوانند هر نوع عمل حقوقی مفید را اراده کنند ضرورتی به مدد جستن از راهی برای فرار از واقعیات حقوقی نیست. در این دیدگاه ضرورتی ندارد که بین توافق، همکاری، تراضی، عهد، عقد و شرط از لحاظ ماهوی تفکیکی نهاده شود؛ همه از حمایت قوای عمومی برخوردارند. اگر زمانی مصلحت اجتماعی در این بود که به ثنویت شرط و عقد رأی دهیم، امروز آن مصلحت وجود ندارد و پذیرش یگانگی ذاتی شرط و عقد نیز مصلحتی را زائل نمی‏کند.
ب : مبانی نظریه
جهت این که امکان بررسی دقیق نظریه میسّر شود، ناگزیر از طرح مبانی این دیدگاه هستیم؛ لذا در این قسمت به بیان مبانی نظریه خواهیم پرداخت. این نظریه بر دو مبنا تکیه کرده:
۱– اصل آزادی قراردادی
۲– تعریف عقد
در این قسمت ابتدا اصل آزادی قراردادی و سپس به بیان تعریف مقبول خود از عقد که از جمله مبانی نظریه است می‎پردازیم.
۱ – اصل آزادی قراردادی:
اگر همان طور که برخی حقوقدانان اشاره کرده‏اند^[۱۹]، در سوابق فقهی بحث شروط نظری بیفکنیم، علت بحث مستقل درباره شروط، و این که در فقه ما برخلاف حقوق کشورهای دیگر بحثی مجزا از آن‎ها شده، و حتی عموماً قواعد عمومی قراردادها در ذیل این مبحث محل تحلیل و بررسی قرار گرفته، این است که اکثر فقهای متقدّم عموم اوفوا بالعقود را تنها دربرگیرنده عقود معین و مصطلح در زمان شارع می‎دانسته‎اند.مع ذالک با وجودی که، از طرفی فقه اسلامی حقوق رایج در کشورهای مسلمان بوده، و ناگزیر از حل معضلات و مشکلات حقوقی جوامع مسلمان بوده است، و از طرفی دیگر، رفع نیازهای جوامع مزبور نیز تنها از طریق به کار گرفتن عقود معین امکان‎پذیر نبوده؛ به همین سبب، پویایی و قدرت خلاقیت مستتر در اندیشه فقهی سبب شده که اغلب روابط معاملی مستحدث که از دایره عقود معین خارج بودند در ذیل بحث از شروط و به عنوان یک شرط ضمن عقد پذیرفته شوند و به همین علت است که در حقیقت در فقه ما، شرط تحت عنوانی مستقل و جدای از عقد مورد بحث واقع شده است.
حال وقتی ما قراردادهای معتبر را تنها محدود به قراردادهای خاص و معینی نکردیم و دایره آن را به وسعت حلّ نیازهای جمعی برگرفتیم، تحلیل و تعریف ما از عقد نیز تغییر خواهد کرد و شرط را نیز در بر می‎گیرد و دیگر اعتقاد به دوگانگی شرط و عقد تأثیر چندانی هم نمی‎گذارد. به همین خاطر به نظر می‎رسد یکی از تکیه‎گاه‎ها و مبانی عقد خواندن شرط ضمن عقد، اصل آزادی قراردادی باشد؛ چرا که وقتی انسان‎ها برای رفع نیازهای خویش قادر به تأسیس هر عمل حقوقی باشند، ضرورتی به تکیه کردن بر رعایت ظاهر اعمال حقوقی نیست و در نتیجه لزومی ندارد که بخشی از نیازهای حقوقی جامعه، تحت یک عنوان دیگری در ضمن قراردادهای معین درج شوند.
۲ – تعریف عقد:
وقتی ما شرط را به معنای عقد تلقی می‏کنیم، ناگزیر هستیم که مراد خود از عقد را که نظریه بر آن تکیه می‏کند نیز ارائه دهیم تا قضاوت در مورد این نظر به سادگی امکان‎پذیر باشد؛ لذا در این قسمت تعاریف ارائه شده از عقد را طرح، تبیین و در پایان تعریف مقبول خود را معرفی می‎کنیم.
از جمله تعاریفی که از عقد ارائه شده تعریف قانون مدنی است، به این ترتیب که ماده ۱۸۳ آن، در تعریف عقد مقرر داشته:«عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهّد بر امری نمایند و مورد قبول آن‎ها باشد».
با توجه به این که این تعریف فی الواقع با مبانی عقد در سیستم حقوقی ما و همچنین با تعاریفی که خود قانون مدنی از تعدادی از عقود معین ارائه کرده سازگار نمی‎باشد و از جهات متعددی مورد انتقاد واقع شده است^[۲۰] لذا برای برگرفتن تعریفی مناسب برای عقد به اندیشه‏های حقوقی پذیرفته شده در حقوق امروز مراجعه می‏کنیم.
به نظر می‏رسد بتوان از میان تعاریفی که امروزه در میان حقوقدانان ارائه شده دو تعریف زیر را مقبول‎تر دانست که ذیلاً به آن خواهیم پرداخت و تعریف پذیرفته را نیز معین خواهیم کرد.
۱- «عقد توافق دو انشاء متقابل است که به منظور ایجاد اثر حقوقی انجام می‏شود»^[۲۱] در این تعریف دو انشاء باید متقابل و نماینده دو نفع گوناگون باشد و همین اندازه که مقصود دو طرف ایجاد اثر حقوقی باشد، نه وعده دوستانه و اخلاقی، کافیست تا ما آن را عقد بنامیم. بر اساس این تعریف، آنچه ضروری است، بستن یک عهد استوار است، عهدی که به مقتضای آن بتوان حمایت قانون و دادگاه را جلب کرد؛ لذا هر توافقی را که چنین خصوصیاتی به همراه داشته باشد می‏توان عقد نامید. در این تعریف دو اراده متقابل برای ایجاد اثر حقوقی با هم توافق می‎کنند.
۲- «عقد عبارت است از همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی»^[۲۲] در این تعریف نیز لزوم تقابل بین دو اراده لحاظ شده تا موردی که اراده دو یا چند شخص که در یک سو و به عنوان یک طرف انجام می‏شود از تعریف خارج شود. در این تعریف برخلاف تعریف پیشین، دو اراده برای ایجاد ماهیت حقوقی با همدیگر همکاری می‏کنند نه برای ایجاد اثر حقوقی. ماهیت حقوقی در این تعریف عبارت است از الگویی خاص که قانون برای هر یک از انواع روابط حقوقی مورد نیاز جامعه وضع کرده است و آثاری متناسب با آن برای آن شناخته است^[۲۳]. دقیقاً از همین جا تفاوت دو تعریف و نوع نگاه هر یک از دو تعریف به روابط معاملی خود را نمایان می‏کند. در تعریف اول دو اراده می‏توانند برای ایجاد اثر حقوقی با هم توافق کنند، لیکن در تعریف دوم اراده‎ها تنها می‎توانند در ایجاد ماهیت حقوقی با هم همکاری داشته باشند و این قانونگذار است که آثار هر یک از ماهیات حقوقی را معین و بر آن‎ها بار می‏کند.
در تعریف دوم، ما لزوماً نیازمند وجود یک الگوی خاص و از پیش تعیین شده هستیم که دارای آثار خاصی است، و برای رسیدن به هر اثری که بدان نیازمندیم، لزوماً باید ماهیتی را اراده کنیم که دربردارنده آن اثر حقوقی مورد نیاز است، در حالی که در تعریف اول درست است که در حقیقت برای اراده هر اثر حقوقی معمولاً ماهیتی اراده می‏شود که دربردارنده اثر مورد نیاز است، امّا بیان چنین سخنی ملازمه ندارد که ما نمی‎توانیم اثری را که پیش از این قانون‎گذار الگوی آن را مشخص نکرده اراده کنیم، بلکه دو اراده تا جائی که با نظم عمومی و اخلاق حسنه معارض نیفتند می‏توانند در مورد ایجاد آثار حقوقی مورد نیاز با هم توافق کنند.
بر اساس تعریف دوم همکاری اراده‎ها برای ایجاد اثر حقوقی از مفهوم عقد خارج است و تحت عنوان دیگری که شرط است قرار می‎گیرد.
از میان دو تعریفی که ارائه شد، تعریف اول از عقد، با اصل آزادی قراردادی و برآوردن نیازهای حقوقی امروز سازگار است و تعریف دوم با پیشینه تاریخی عقد در حقوق ما همگام است. بر اساس تعریف اول، آزادی قراردادی به معنای واقعی خود طرح می‎شود؛ زیرا طرفین قراردادها می‎توانند هر گونه اثر حقوقی را که مخالف با قواعد آمره نباشد اراده کنند و هیچ لزومی ندارد که اراده در قالبی خاص ریخته شود، بلکه اگر اثری خاص در قالبی معین طرح‎ریزی شده باشد در همان قالب اراده می‏شود وگرنه لزومی ندارد که برای اراده یک اثر حقوقی که سابقه‎ای ندارد آن را در کنار یک قالب حقوقی خاص اراده کنیم، بلکه همین امکان اراده هر اثر حقوقی، خود زمینه را برای تشکیل ماهیات حقوقی فراهم می‎سازد و وقتی نیازی از نیازهای جامعه از طریق ایجاد یک اثر حقوقی خاص اراده شد و به کرّات اتفاق افتاد ما با یک ماهیت اعتباری حقوقی مواجه خواهیم شد و در این حالت آثار و احکام تکمیلی آن نیز خود را به ما نمایان خواهند کرد. این نحوه نگاه به عقد و قرارداد چیزی جز پایبندی به اصل آزادی قراردادی نیست.
امّا تعریف دوم به این جهت با پیشینه فقهی مفهوم عقد سازگار است که تنها توافق دو اراده برای تشکیل یک ماهیت حقوقی را عقد نامیده است و تشکیل ماهیت حقوقی هم نیازمند گذشت زمان و تکرار است و قبل از تحقق چنین وضعیتی، در صورتی می‎توان یک اثر حقوقی را اراده کرد که در کنار یک ماهیت حقوقی اراده شود، کما این که علت وجودی شرط نیز اعتبار بخشیدن به تعهّدهای ابتدایی دانسته شده که سابقه‎ای نداشته و ناگزیر باید در کنار عقود معین اراده می‎شدند.^[۲۴]
تذکر این نکته مفید است که از تعریف دوم نتیجه نمی‎شود که تنها عقود با نام معتبرند، بلکه نتیجه‎اش این است که یک اثر حقوقی جدید در صورتی می‎تواند متعلّق عقد قرار بگیرد که در ضمن یک ماهیت حقوقی اراده شود، و بر همین اساس باید تحت عنوان شرط اراده گردد و به همین جهت است که به نظر می‎رسد شرط و عقد دو موجود حقوقی متفاوت هستند.
هر چند دو تعریف فوق از نقاط قوت شایانی برخوردار هستند، امّا با توجه به این که حقوق هر جامعه دنباله‎رو نیازهای طبیعی و معقول آن جامعه است و اشخاص اصولاً تمام جهد خود را برای برآوردن نیازهای خویش مصروف می‎کنند و به تبع رفع این نیازهاست که جامعه حقوقی به فکر تنسیق و تنظیم روابط معاملی می‎افتد و از طرفی تا زمانی که منع و ردعی نرسیده اصل بر اباحه اعمال حقوقی و نفوذ آنهاست^[۲۵]؛ لذا به نظر می‏رسد تعریفی که در آن اشخاص جامعه می‏توانند هر اثر حقوقی را اراده کرده و جهت رفع نیاز خویش از آن بهره برند، و ضرورتی در توسل به الگوهای خاص ندارند، موافق با واقع است و به نظر می‏رسد قابل پذیرش‎تر است و بر اساس همین تلقی از عقد است که به نظر می‎رسد شرط ضمن عقد هم در واقع یک عقد می‎باشد، هر چند تحت عنوان شرط از آن یاد شود؛ چرا که شرط هم یک توافق است که متعلّق آن اصولاً آثار حقوقی هستند و این امر موجب خروج آن از مفهوم عقد نمی‏شود.
ج : نقد شرط و عقد
وقتی ما شرط را ذاتاً یک عقد تلقی می‎کنیم، قصد به هم ریختن تمامی قواعد مربوط به قراردادها که در آن بین شرط و عقد اصطلاحی، نوعی جدایی نهاده می‎شود نداریم، بلکه لازم است تفاوت‎های شرط و عقد اصطلاحی را نیز برشمریم. با دقت در آنچه ما اصطلاحاً عقد می‎دانیم به نظر می‎رسد در عنوان، نحوه تعلّق به اراده و متعلّق اراده، با شرط تفاوت‏هایی دارد که در این قسمت به آن خواهیم پرداخت.
۱ – تفاوت در نحوه تعلّق اراده:
از تفاوت‎های اساسی بین شرط و عقد که می‎توان از آن به عنوان اصلی‎ترین عنصر تمیز شرط و عقد یاد کرد، چگونگی ارتباط هر یک از شرط و عقد به اراده متعاملین است. در هر رابطه معاملی مشروط، اصولاً غرض و هدف اصلی متعاملین از ورود به معامله، انعقاد توافق اصلی یعنی عقد است و به تبع تشکیل توافق اصلی است که طرفین قرارداد به انعقاد یک توافق تبعی هم تراضی می‎کنند و شرط به عنوان یک امر فرعی در کنار توافق اصلی اراده می‏شود. بر اساس همین تفاوت است که می‎توان در موارد تردید، عقد و شرط را از هم تشخیص داد؛ یعنی در چنین وضعیتی آنچه اصالتاً اراده شده و قصد طرفین به خاطر آن با همدیگر همکاری و توافق کرده‏اند، همان عقد است و آنچه در مرتبه ثانوی و فرعی اراده شده شرط است.
به همین سبب است که در فرض فساد عقد، شرط باقی نمی‏ماند امّا در صورت فساد شرط، عقد به حیات خود ادامه می‏دهد، چون در فرض فساد عقد، اصل و بنیاد توافق به هم ریخته است، در حالی که در حالت فساد شرط یک شاخه و فرع زائل شده است.
۲ – تفاوت در متعلّق اراده:
وقتی شرط و عقد را به توافق اصلی و فرعی تفسیر کردیم، ذکر این نکته لازم می‎شود که هر چند شرط و عقد در ذات خویش با هم مغایر نیستند ولی به جهت چگونگی ارتباط با اراده، گهگاه متعلّق‎های متفاوتی به دلایل تاریخی و اجتماعی خواهند داشت؛ از این قرار که، چون شرط در واقع توافق فرعی است و به تبع توافق اصلی اراده می‏شود، پس نمی‏توان اثر برخی از اعمال حقوقی مهم مثل نکاح و طلاق را در آن اراده کرد، یا یکی دیگر از تفاوت‎های شرط و عقد از حیث متعلّق، از این قرار است که، اگر بخواهیم اثر قراردادها را اراده کنیم، تنها آزاد در گزینش اثر عقود رضایی هستیم.
البته بر اساس نظر کسانی که عقد را صرفاً به توافق و همکاری دو اراده برای تشکیل یک ماهیت حقوقی تفسیر می‎کنند، یکی از تفاوت‏های شرط با عقد در این است که در شرط می‎توان آثار حقوقی را اراده کرد، امّا در عقد منحصراً اراده در ایجاد ماهیت حقوقی ایفای نقش می‎کند.
۳ – تفاوت در عنوان:
همان طور که در اصل نظریه اشاره شد، در واقع شرط هم یک عقد است و اگر بخواهیم به خوبی از شرط و عقد تعبیر کنیم، بهتر است از آن‎ها به عقد اصلی و عقد فرعی یا تبعی یاد کنیم. امّا در هر حال به جهت فایده و سابقه تاریخی، تنها از عقد اصلی تحت عنوان عقد ذکر می‏شود و به عقد فرعی یا تبعی شرط می‎گویند. پس با این اوصاف، شرط و عقد در عین وحدت ماهیت با دو عنوان یاد می‎شوند، بدون این که تفاوت در عنوان، خللی در وحدت ذات این‎ها بیفکند.
گفتار سوم : آثار نظریه
برگرفتن نظریه عقدیت شرط از لحاظ تحلیلی آثاری به همراه دارد که عطف نظر به آن‎ها بحث ما را از انتزاعی بودن خارج می‏کند، به گونه‎ای که می‎توان گفت بر گرفتن نظریه عقدیت، بیش از آن که در فقه امّامیه تأثیرگذار باشد، در حقوق امروزه مثمرثمر است و برشمردن آثار مزبور خود گویای این مطلب خواهد بود، به همین جهت در اینجا به آن‎ها خواهیم پرداخت.
۱- از جمله آثاری که به طور ویژه، تلقی عقد بودن شرط در فقه به جای می‎گذارد، در منشاءِ مشروعیت و نفوذ شرط است. اگر در بحث شروط از کتب فقها بنگریم، از جمله مباحثی که طرح می‎شود این است که، به چه جهت عمل به شرط لازم و واجب است؟ بر همین اساس اغلب از حدیث معروف «المؤمنون عند شروطهم» جهت اثبات مشروعیت و لزوم وفای به شروط یاد می‎شود، در حالی که اگر ما از منظر عقد بودن به شرط بنگریم، دیگر ضرورتی ندارد که به بحث مجزا در اعتبار و نفوذ شروط بپردازیم؛ زیرا وقتی یک شرط در حقیقت و واقع خود به قرارداد ضمن العقد برگردد، مشمول اوفوا بالعقود می‏شود که به نظر می‎رسد ما را از بحث مستقل در اعتبار شروط بی‎نیاز می‎سازد.