«ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر درآمدن جایز است.» ضمان عهده ‌به این معنی است که اگر مبیع مستحق للغیر درآمد، ضامن، ثمن را به بایع بازگرداند و اگر ثمن مستحق للغیر درآمد، ضامن مبیع را مشتری بازگرداند. ضمان عهده در واقع ضمان از ضمان درک است. ‌به این معنی که ضمان درک حسب مورد بر عهده مشتری یا بایع است، بر عهده ضامن قرار می‌گیرد. باید دقت کرد که ضمان درک ثمن و مبیع با ضمان ثمن و مبیع اشتباه نشود. لازم به یادآوری است که مستحق للغیر درآمدن در ماده یاد شده از باب تمثیل است و موارد دیگر بطلان را نیز دربرمی گیرد.

۲-قابلیت ایفاء توسط دیگری

ضمان از تعهداتی که مباشرت مدیون در آن شرط است ممکن نیست. ضمان از عین معین، چه اعیان مضمونه و چه غیرمضمونه، امکان ندارد. ‌بنابرین‏ می شود گفت که دین مورد ضمان باید کلی باشد. زیرا در عین معین رد عین فقط در اختیار متصرف است و این کار توسط دیگری قابل انجام نیست و در اعیان غیر مضمونه به طور خاص، باید گفت که دینی وجود ندارد که از آن ضمانت شود. اگر منظور از ضمان، ضمان جبران خسارت ناشی از تلف باشد، باید گفت که در اعیان غیرمضمونه، ید متصرف امانی است و ید امانی هم نسبت به جبران خسارت مسئولیتی ندارد. در نتیجه باید گفت که دینی وجود ندارد که از آن ضمانت شود. سبب آن هم به وجود نیامده است. زیرا سبب مسئولیت در این گونه موارد وقوع تعدی یا تفریط از سوی امین است و تا زمانی که تعدی و تفریط واقع نشده، سبب مسئولیت به وجود نیامده است.

این نکته را نباید فراموش کرد که این گونه موارد را می توان تحت عنوان تعهد به فعل ثالث ضمانت کرد که در ماده ۲۳۴ قانون مدنی از آن یاد شده است. تعهد به فعل ثالث نهادی است غیر از عقد ضمان. برخی حقوق ‌دانان، ضمان از عین معین را هم صحیح دانسته و گفته اند:

«محدود ساختن ضمان به دینی که بر ذمه استوار باشد صحیح نیست. نیازهای اجتماعی ایجاب می‌کند که هر چه در چهارچوب تکلیف یا تعهدات مالی قرار دارد و قانون برای آن ضمانت اجرایی را مقرر ‌کرده‌است، بتوان مورد ضمان قرار گیرد. ‌بنابرین‏ طبیعت تعهد اصلی تأثیری در صحت ضمان ندارد اگرچه در عمل غالبا عقد ضمان ‌در مورد بدهی های وجه نقد و در عملیات مربوط به وام و اعتبار است ولی هیچ چیز مانع آن نیست که تعهدات دیگری مانند تسلیم مال، انجام یا انجام ندادن عمل نیز مورد ضمان قرار گیرد. زیرا همه این موارد در چهارچوب گسترده مفهوم تعهد قرار می گیرند.»^[۳۸]

۳-مشروع بودن

مشروع در لغت، اسم مفعول از ریشۀ شرع به معنای شرعی است. در فقه مشروع به امری گویند، که مطابق با شرع مقدس اسلام بوده و شرع آن را مقرر داشته باشد. در این باره که آیا مباحث و احکامی که شرع به آن ها تصریح نکرده را می توان مشروع تلقی کرد یا خیر، اختلاف نظر وجود دارد.

گروهی معتقدند مشروع هر آن امری است که در شرع بیان شده باشد و گروهی دیگر هر امری را که با شرع اسلام مخالفتی نداشته باشد مشروع می دانند. با تسامح می توان نظر دوم را پذیرفت. اما سوال آن است که مشروع در حقوق کشورهایی که مبنای شرعی برای قوانین و مقررات خود تعریف نکرده‏اند به چه معنا است؟ در حقوق کشورهای آنگلوساکسون واژه «legitimate» را در برگردان شرعی به کار برده ‏اند. به نظر می‌رسد در حقوق این کشورها، شرعی مفهومی مرادف با قانونیت و قانونی بودن داشته باشد.^[۳۹]

مشروع بودن ضمان عبارت است از اینکه دین مورد ضمان از راه شرعی حاصل شده باشد. ‌بنابرین‏ از دین یا تعهدی که از راه نامشروع به وجود آمده باشد نمی توان ضمانت کرد. چون عمل نامشروع است و عمل ممنوع نمی‌تواند مورد هیچ یک از عقود و قراردادها، از جمله ضمان، واقع شود.^[۴۰] دین نامشروع، باطل است و به منزله عدم دین است. در نتیجه ضمان از چنین دینی باطل است. گروهی ضمان از غرامت ناروای مظلوم در قبال حاکم ستمگر را صحیح دانسته اند. به نظر ما این دیدگاه درستی نیست. زیرا آنچه غرامت را قابل مطالبه ‌کرده‌است، زورگویی حاکم، نامشروع را مشروع نمی کند. به همین دلیل اگر حاکم ستمگر ساقط شود، آن دین قابل مطالبه نخواهد بود.^[۴۱]

۴-معین بودن

طبق ماده ۲۱۶ قانون مدنی مورد معامله باید مبهم نباشد، مگر در موراد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است.» ضمان از عقود مسامحه است و در نتیجه علم تفصیلی به میزان دین طلبکار نیاز نیست، بلکه علم اجمالی به آن کفایت می‌کند. ضامن می‌تواند دین مدیون را بدون اینکه مقدار آن معلوم باشد، ضمانت کند، اما ضمانت یکی از چند دین، به طوری که معلوم نباشد که منظور کدام دین است، صحیح نیست. همچنین ضمانت از بخش مبهمی از دین درست نیست. ماده ۶۹۴ قانون مدنی در این باره می‌گوید:

«علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را می کند شرط نیست، ‌بنابرین‏ اگر کسی ضامن دین شخصی شود بدون اینکه بداند آن دین چه مقدار است، ضمان صحیح است، لیکن ضمانت یکی از چند دین به نحو تردید باطل است.»^[۴۲]

معین بودن مورد معامله به موجب بند ۳ ماده ۱۹۰ قانون مدنی از جمله شرایط صحت معامله می‌باشد. ضرورت معلوم بودن مورد معامله نیز از ماده ۲۱۶ قانون فوق استنباط گردید. حال توضیحات بیشتری راجع ‌به این مواد ضروری به نظر می‌رسد. هر چند که در قانون از معین بودن مورد معامله نام برده شده است اما از آن تعریفی به عمل نیامده ولی مستفاد مواد ۵۶۴ و ۶۹۴ قانون مدنی این است که منظور قانون‌گذار از «معین بودن» مورد معامله نهی از مردد بودن آن می‌باشد. به عبارت دیگر مورد معامله نمی تواند یکی از چند چیز به نحو مردد باشد و ظاهراًً غرض از لزوم معین بودن مورد معامله نیز رفع غرر است که بحث آن گذشت و منظور قانون گذار این بوده که طرفین قرار داد بر موضوع واحدی اراده نمایند تا قصد انشای معامله محقق گردد. به همین دلیل گفته شده چنانچه بر روی موضوع واحدی قصد انشای عقد متمرکز شود و در قرارداد شرط شود که احد از متعاملین بتواند در صورت تمایل ظرف مدت معینی یکی از عوضین را پس داده و شئی دیگری را در عوض آن اخذ نماید اشکالی بر صحت عقد وارد نیست.

گفتار چهارم-مشخصه‌ های عقد ضمان

در نظام حقوقی ایران به تبعیت از حقوق فرانسه عقود دارای مشخصه‌ ها و تقسیم بندی‌هایی می‌باشند. از جمله بارزترین مشخصه‌ های عقد ضمان، لازم بودن، رضایی بودن و تبعی بودن است. به تبعیت از اصل لزوم لازم بودن عقد ضمان مطرح شده است. همچنین این عقد رضایی است و نیاز به تشریفات ویژه ای ندارد. تبعی بودن این عقد نیز بدان معنا است که تعهد ضامن تابع تعهد مضمون عنه است و اگر چنانچه مضمون عنه تعهدی در قبال مضمون له نداشته باشد ضمان محقق نمی شود.

الف-لازم بودن عقد ضمان