گفتار اول : ضمانت قرارداد ارفاقی پیشگیرانه
همانطور که قبلاً هم گفتیم ممکن است اجراء تمام یا قسمتی از قرارداد ارفاقی به وسیله یک یا چند ضامن، ضمانت شده باشد. اثر ابطال و فسخ قرارداد ارفاقی پیشگیرانه نسبت به ضامن متفاوت است. اگر دادگاه حکم ابطال قرارداد را صادر نماید در حالیکه اجراء قرارداد ضمانت شده باشد. ضمانت ضامن یا ضامنها نیز باطل خواهدشد.
از آنجا که ضامن، اجراء قرارداد را ضمانت کرده و تعهد نموده است که در صورت عدم اجراء از جانب تاجر او قرارداد را اجراء نماید. بنابراین در صورتیکه اصل قراردادی که ضامن تعهد به اجرای آن نموده بود با صدور حکم ابطال از بین برود، پس موضوع تعهد ضامن یعنی اجراء مفاد قرارداد نیز منتفی می گردد زیرا لازمه ایجاد تعهد برای ضامن، صحت قرارداد است و با ابطال معلوم می گردد تعهد ضامن باطل بوده است.

از آنجا که ضمانت یک عقد فرعی و تبعی است و خصوصیت عقد تبعی آن است که شرایط انعقاد و نفوذ آنها تابع عقد دیگری است بنابراین بقای تعهد تبعی، تابع بقاء تعهد اصلی است.^[۷۵]
به همین جهت ابطال قرارداد ارفاقی [پیشگیرانه]موجب بطلان ضمانت ضامن این قرارداد نیز خواهد بود. همچنین از آنجا که ضامن تقلب و کارشکنی مدیون را ضمانت نکرده است در نتیجه با ابطال قرارداد ارفاقی مدیون خود می بایست پایبند آن قرار گیرد.^[۷۶]
البته اینجا باید میان ابطالی که در اثر تدلیس تاجر ایجاد شده و ضامن هم در هنگام قبول ضمان عالم به تدلیس بوده تفاوت گذاشت که در این صورت ضامن برئ الذمه نمی گردد. بدین ترتیب تبانی ضامن با مدیون که خود موجب فریب طلبکاران بوده، موجب می شود ضامن به عنوان شریک در تقلب به موجب قانون مسؤول پرداخت دیون تاجر باشد. اما در حقوق ما ابطال قرارداد ارفاقی به طور مطلق، موجب برائت ضامن خواهد شد خواه ضامن به سبب ابطال آگاه باشد خواه جاهل که این موضوع محل اشکال است.
از آنجا که ضامن تعهد نموده است در صورت اجراء نشدن قرارداد به وسیله تاجر تعهدات آن را به اجرا درآورد. طلبکاران در صورتی که با تخلف تاجر مواجه شوند می توانند از ضامن در خواست اجراء تعهدات را بنمایند و چنانچه ضامن استنکاف نماید طلبکاران می توانند از طریق دادخواست الزام به اجراء قرارداد، ضامن را مجبور به انجام تعهد بنمایند و هرگاه قسمتی از قرارداد ضمانت شده باشد ضامن فقط نسبت به همان قسمت مسؤولیت دارد.
حال این سؤال مطرح می گردد که آیا در صورتیکه اجراء قرارداد به وسیله ضامن تضمین شده باشد. طلبکاران می توانند از مراجعه به ضامن خودداری نمایند و قرارداد را به دلیل عدم اجرای آن توسط تاجر فسخ کنند ؟ در پاسخ باید گفت، که در این موضوع بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد. آقای دکتر انوری پور در این زمینه می گوید : در صورتیکه قسمتی از قرارداد ضامن داشته باشد نسبت به آن مقدار قطعی و غیر قابل فسخ بوده و برای ذینفع حق رجوع به ضامن ممکن می باشد.^[۷۷]
با توجه به این نظر قرارداد در صورتیکه به وسیله ضامن تضمین شده باشد ماهیتاً قابل فسخ نیست.
نظر دیگری در این مورد قائل به تخییر طلبکاران، بین مراجعه به ضامن یا فسخ قرارداد و مراجعه به مدیون اصلی می باشد. چنانکه آقای دکتر صقری در این زمینه می گوید : در صورتیکه یک بخش یا تمام قرارداد ارفاقی [ پیشگیرانه ] ضامن یا ضامنهایی داشته باشد بستانکاران در تقاضای فسخ یا اجرای مورد ضمانت از ضامن یا ضامنها مخیرند.^[۷۸]
نظر اخیر با توجه به قواعد مربوط به ضمانت قابل قبول به نظر می رسد زیرا ضمانت ضامن یک امتیاز است که به نفع طلبکارها ایجاد شده است آنها می توانند از این امتیاز صرفنظر کنند و مطالباتی بدون تضمین داشته باشند. بنابراین در صورتیکه طلبکاران قرارداد را فسخ نمایند ضمانت ضامن یا ضامنها هم به تبع آن از بین رفته و دیگر مسؤولیتی ندارند.
اما در صورت انفساخ قرارداد ارفاقی، چون در این مورد انحلال به شکل قهری است و نیاز به درخواست یکی از طرفین یا حکم دادگاه ندارد بنابراین قبل از انحلال قرارداد فرصتی وجود ندارد که ضامن قرارداد را اجراء کند و چیزی که مورد ضمانت ضامن قرار گرفته است اجرای چیزی است که که با انفساخ دیگر محلی برای اجراء آن باقی نمانده است. در نتیجه ضامن یا ضامنها با انفساخ قرارداد از اجراء قرارداد معاف می شوند.
گفتار دوم : ممنوعیت تاجر از مداخله در اموال
یکی از اقداماتی که پس از انحلال صورت می گیرد عدم مداخله تاجر در اموالش و منع تصرف اوست.
بند اول : ماهیت حقوقی و قلمرو ممنوعیت تاجر :
حجر جنبه شخصی دارد و عدم مداخله محجور به لحاظ وضعیت شخصی اوست و نفع خود او مدنظر بوده است در حالیکه منع مداخله تاجر پس از انحلال قرارداد جنبه موضوعی دارد و دلیل آن این است که اموال از دسترس خارج و به نفع طلبکاران اداره شود. حکم صادر شده به معنای منع تصرف ابتدایی دراموال موجود در زمان صدور حکم است و مبنا و ملاک آن احتیاط در حفظ اموال به نفع طلبکاران و بیم از اینکه تاجر تصرفاتی به ضرر طلبکاران در اموال خود بنماید. دلیل دیگر این است که اموال تاجر متعلق حق طلبکاران قرار گرفته است و عین یا حاصل فروش آن اموال باید بین طلبکاران تقسیم شود بنابراین خود تاجر از تصرف در این اموال ممنوع است.از مواردی که ذکر شد می توان نتیجه گرفت : اولاً : تصرفات مالی که ابتدائاً می خواهد صورت گیرد ممنوع است، اما در مورد فسخ معامله سابق به دلیل خیار یا عیب ممنوع نیست ( مستنبط از ماده ۱۰۸۲ لایحه جدید ). ثانیاً : از تصرفاتی که تصرف در اموال محسوب نمی شوند، همانند نکاح، طلاق، عفو ازقصاص، و اقراربه نسب ممنوع نمی باشد. اگرچه بعضی از آنها مستلزم تصرف در مال می باشد. (ماده ۱۰۷۶ لایحه جدید ) ثالثاً : از تصرفات مالی که تصرف در اموال موجود نیست بلکه منجر به تحصیل مال و افزایش دارایی یا کاهش هزینه او می شود ممنوع نمی باشد، همانند قبول وصیت و قبول هبه در مواردی که در واقع به نفع طلبکاران و به مصلحت آنها است. ( مستنبط از مسائل تحریر الوسیله جلد ۲ ص۱۶ و ۱۷ ).
تاجر در این زمان حق خرید و فروش و رهن دادن ندارد به این معنا که هم امور تجاری و هم امور غیر تجاری را شامل می شود. مستثنیات دین تحت اختیار تاجر ورشکسته قرار می گیرد (بند ۱ ماده ۹۱۹ و ماده ۹۲۰ لایحه جدید ). ضمناً در این دوران تهاتر حتی از نوع قهری صورت نمی گیرد، زیرا تهاتر در حکم پرداخت است و هر پرداختی در این شرایط ممنوع و بلاوجه است. (ماده ۱۰۷۹ لایحه جدید )
بند دوم : مدت زمان منع مداخله و آثار منع مداخله :
از ظاهر وضعیت تاجر می توان استنباط نمود که ممنوعیت تصرف تاجر با تقسیم اموال وی میان طلبکاران از بین رفته و در زمینه تصرف در اموالی که بعد از تقسیم عاید او می شود، آزاد است.^[۷۹] با وجود این، در صورتی که اموال تقسیم شده کافی نباشد و بخشی از طلب طلبکاران باقی مانده باشد، مقتضای استصحاب اشتغال ذمه او به مطالبات باقی مانده، این است که طلبکاران تدریجاً و در صورتی که تاجر مال جدیدی به دست بیاورد حق مطالبه مابقی طلب خود را دارند ( قسمت پایانی ماده ۱۰۸۱ لایحه جدید ). در ضمن منع تصرف تاجر با حکم دادگاه پایان می پذیرد زیرا منع تصرف وی با حکم دادگاه ایجاد شده و جزبا حکم دادگاه از بین نمی رود و فقط با صدور حکم اعاده اعتبار است که ممنوعیت تصرف او از بین می رود.
آثار منع مداخله شامل موارد زیر می باشد :
۱- انعقاد هرقراردادی که مؤثر در حقوق طلبکاران باشد توسط تاجر ممنوع است.(ماده۹۵۷و۹۵۸لایحه جدید )
۲- هرگونه پرداخت به طلبکاران یا اشخاص دیگر ممنوع است.
۳- اگر کسی از تاجر طلبکار باشد و پس از صدور حکم انحلال همین شخص به تاجر بدهکار گردد تهاتر صورت نمی گیرد و بدهکار تاجر باید بدهی را به مدیر تصفیه بپردازد سپس در قبال طلب در صف غرماء بایستد. (ماده ۱۰۷۹ لایحه جدید )
۴- تاجر حق انعقاد قرارداد داوری ندارد، زیرا به موجب ماده ۴۵۴ ق.آ.د.م کسی که اهلیت اقامه دعوا ندارد نمی تواند منازعه و اختلاف خود را به داوری ارجاع دهد.
گفتار سوم : آغاز اقدامات تأمینی و اولیه اداره تصفیه
پس از انحلال قرارداد ارفاقی پیشگیرانه به منظور حمایت از حقوق طلبکاران و حفظ اموال تاجر اقدامات تأمینی لازم آغاز می شود. در لایحه جدید، دادگاه شخصی را به عنوان امین منصوب و مراتب رابه اداره تصفیه برای تعیین قاضی ناظر اعلام می نماید ( ماده۸۹۸ لایحه ) که عهده دار امر تصفیه می باشند و این امر به معنای ولایت حاکم بر تاجر (مدیون ) ممتنع و مطابق قاعده فقهی الحاکم ولی الممتنع می باشد. (ماده ۱۰۶۲ لایحه جدید) با تعیین قاضی ناظر وظایف قانونی او شروع می شود و به همین منظور انبارها و حجره‌ها و صندوق و اسناد و دفاتر و نوشتجات و اسباب و اثاثیه تجارتخانه و منزل تاجر به فوریت مهر وموم می شود ( ماده ۹۱۲ لایحه جدید ).
تاجر مکلف است در مدت صورتبرداری از دارایی در دسترس باشد امین می تواند جلب تاجر را تقاضا کند ( ماده ۹۱۶ لایحه جدید ) در مورد مطالباتی که قبل از قرارداد تشخیص و تصدیق شده اند رسیدگی جدید به عمل نمی آید و در صورت دارایی جدید آن مقدار از مطالبات قدیم که پرداخت شده است دیگر منظور نخواهد شد. به محض قابل اجرا شدن حکم و وصول رونوشت آن به اداره تصفیه اداره مزبور از اموال ورشکسته صورت برداری نموده ودر صورت لزوم برای حفظ آنها اقدام به مهر و موم می کند ( قابل توجه اینکه در محلی که اداره تصفیه موجود نباشد مهر و موم اجباری و فوری است ولی در نقاطی که اداره تصفیه وجود دارد مهر وموم الزامی نیست و موکول به تشخیص اداره تصفیه است و دفاتر تاجر را در اختیار می گیرد و عنداللزوم انبارها، مغازه ها، کالا ها، و کارخانه های تاجر را مهر و موم می کند و به طور کلی هر اقدام تأمینی که برای حفظ اموال تاجر و حفظ حقوق طلبکاران ضرورت دارد صورت می دهد و اشیاء صورت برداری شده را ارزیابی و حقوق اشخاص ثالث را نسبت به اموال غیر منقول تاجر ورشکسته که مستند به اسناد رسمی باشد تعیین و در صورت اموال درج می نماید و سپس صورت تنظیمی را به تاجر ارائه و از او سؤال می کند آیا مندرجات آن را صحیح و کامل می داند یا نه ؟ و پاسخ وی را ذیل صورت قید و به امضای او میرساند.
نفقه و مستثنیات دین : اداره تصفیه می تواند نفقه عادلانه ورشکسته و افراد واجب النفقه او را مخصوصاً در مواردی که تاجر را تحت اختیار خود قرار می دهد بپردازد و نیز تعیین خواهد کرد که متوقف و خانواده اش تا چه مدت می توانند در خانه ای که قبلاً به سر می برده اند مسکن نمایند (ماده۱۰۸۰ لایحه جدید ). مستثنیات دین تحت اختیار تاجر گذاشته می شود ولی جزء صورت اموال قید می گردد، اشیائی که متعلق به اشخاص ثالث بوده یا اشخاص ثالث نسبت به آنها اظهار حقی می نمایند در صورت اموال قید و مراتب ضمن صورت ذکر خواهد شد.
تکلیف دادگاه پس از صدور حکم : دادستان به فوریت توقف تاجر متوقف را به مراجع مربوطه از جمله اداره ثبت اسناد و املاک کشور و ممنوع الخروج بودن وی را به مراجع ذیربط اطلاع می دهد.(ماده ۹۰۳ لایحه جدید ) به نظر می رسد که ارسال حکم به اداره ثبت محل به خاطر حجر تاجر و به منظور جلوگیری از معاملات ثبتی و عملیات اجرایی و نظایر آن باشد که از آن پس نباید توسط شخص ورشکسته انجام گیرد و اداره تصفیه قائم مقام قانونی آن خواهد بود.
مراسلاتی که به اسم تاجر متوقف واصل می شوند به امین تسلیم و به وسیله او باز می شوند…امین می تواند از اداره پست و گمرک بخواهد که در مدت رسیدگی به وضع تاجر متوقف کلیه برگها و بسته هایی که به عنوان تاجر متوقف ارسال میشود یا از طرف او فرستاده می شود، برای وی ارسال گردد.
توقیف تاجر : ماده ۹۱۶ لایحه جدید مقرر می دارد : « تاجر متوقف مکلف است در مدت صورت برداری از دارایی در دسترس باشد مگر اینکه قاضی ناظر به طور صریح او را معاف نماید. امین می تواند جلب تاجر متوقف را از قاضی ناظر تقاضا کند.»از ویژگیهای این ماده این است : ۱- در امری که فاقد جنبه کیفری است دستور جلب ورشکسته داده شده ۲- دستور جلب که معمولاً از اختیارات داستان است به قاضی ناظر واگذار شده و البته این اختیار استثنایی از آن جهت به قاضی ناظر واگذار شده که از فرار یا مخفی شدن ورشکسته یا از حیف و میل اموال وی و تبانی احتمالی جلوگیری شود و در نتیجه کار تصفیه با سرعت انجام شود.
اختیارات دادستان : علاوه بر ورشکستگی به تقلب یا تقصیر یا جرائمی که اشخاص غیر تاجر در ارتباط با ورشکستگی مرتکب می شوند ( از جمله مخفی کردن یا از بین بردن تمام یا قسمتی از دارایی تاجر، اظهار طلبی غیر واقعی به قصد تقلب، مفقود نمودن دفاتر تاجر، حیف و میل وجوه تاجر توسط مدیر تصفیه و…..) و دادستان به لحاظ جزائی بودن امر به نمایندگی از جامعه عهده دار رسیدگی است در ورشکستگی عادی ( غیر مجرمانه) نیز دارای وظیفه می باشد که کلاً به منظور حفظ حقوق طلبکاران و اشخاص ثالث و در نهایت حفظ مصالح جامعه وضع شده است. ماده ۹۲۸ لایحه جدید در این باره مقرر می دارد : « دادستان و یا نماینده او نیز می توانند فقط به عنوان ناظر بر حسن انجام امور به منزل و تجارتخانه تاجر متوقف بروند و حین برداشتن صورت دارایی حاضر باشند. اشخاص مذکور حق دارند به دفاتر، اسناد و نوشتجات مربوطه مراجعه کنند. این مراجعه نباید باعث تعطیل جریان امور شود.»
اقدامات تأمینی دیگر: تاجر متوقف جز با اعلام کتبی قبلی به امین نباید اقامتگاه خود را ترک کند. همچنین او نمی تواند اقامتگاه خود را جز با اجازه قاضی ناظر تغییر دهد. ( ماده ۹۴۸ لایحه جدید ). امین به اتفاق قاضی ناظر دفاتر تاجر متوقف را از توقیف خارج می کند و پس از آنکه ذیل دفاتر را بست، آنها را نزد خود نگاه می دارد. وی باید در صورت مجلس کیفیت دفاتر را به طور خلاصه درج کند. اسناد تجارتی که وعده آن نزدیک است یا باید قبول شود و یا ضروری است در مورد آن اقدامات تأمینی به عمل آید، از توقیف خارج و در صورتمجلس ذکر و به امین تحویل می شود تا او اقدامات قانونی را برای وصول وجه آن انجام دهد.
گفتار چهارم : وضع معاملات تاجر
بند اول : اصل کلی
تاجرپس از تصدیق قرارداد ارفاقی پیشگیرانه اختیار تصرف در دارایی هایش را مجدداً به دست می آورد و می تواند معاملات تجاری خود را از سر بگیرد. اما اجراء قرارداد ایجاب می کند که تاجر نتواند به طور مطلق در دارایی هایش تصرف کند. به همین جهت قانونگذار به وسیله راهکارهایی سعی در کنترل تصرفات تاجر نسبت به دارایی هایش که در حقیقت وثیقه طلبکاران است نموده است.
در این زمینه ماده ۱۰۵۷ لایحه جدید مقرر می دارد : « معاملاتی که تاجر ورشکسته پس از صدور حکم مربوط به تصدیق قرارداد ارفاقی تا صدور حکم بطلان یا فسخ قرارداد مذکور انجام داده باطل نمی شود مگر در صورتی که معلوم شود معامله به ضرر بستانکاران بوده که در این صورت قرارداد منعقد شده درمقابل بستانکاران قابل استناد نیست ». قسمت اول ماده مذکور در جهت تقویت اصل صحت می باشد بنابراین تمامی قراردادهایی که تاجر در فاصله تصدیق تا انحلال قرارداد انجام داده صحیح است مگر در صورتیکه تحت شرایط قانونی بطلان آنها اثبات شود و از نظر قانونگذار تنها راه ابطال قرارداد های پس از تصدیق آن است که احراز گردد این معاملات به ضرر بستانکاران بوده است. دوتفاوت مهم میان لایحه جدید و قانون تجارت وجود دارد : اول اینکه در قانون تجارت ماده ۵۰۰ علاوه بر اینکه معاملات می باید به ضرر بستانکاران می بود شرط دیگری هم نیاز داشت و آن قصد اضرار بود که در لایحه جدید قصد اضرار لحاظ نشده و مطلقاً ضرر طلبکاران مورد توجه است چه معامله به قصد اضرار باشد و چه نباشد.دوم اینکه : در ماده ۵۰۰ قانون تجارت به نظر می رسد قانونگذار به بطلان معامله نظر داشته در حالیکه در لایحه جدید این موضوع به قابل استناد نبودن در مقابل بستانکاران تغییر یافته و به نظر می رسد در این جا معامله باطل نیست و بین خود تاجر و طرف او لازم الاجراست.
در مورد معاملات تاجر پس از صدور حکم ورشکستگی صدر ماده ۱۰۷۶ لایحه جدید بیان می دارد : « هیچ یک از اعمال حقوقی و نیز اقاریر تاجر ورشکسته از زمان صدور حکم ورشکستگی نسبت به اموال وی، به ضرر بستانکاران قابل استناد نیست…»
بند دوم : مقدم بودن مطالبات بر قرارداد
دعوای مذکور در ماده ۱۰۵۷ لایحه جدید مخصوص طلبکاران ارفاقی است و برای حمایت از حقوق این قسم از طلبکاران، معاملات مدیون می تواند باطل اعلام شود. بنابراین طلبکارانی که مطالباتشان بعد از تصدیق به وجود آمده است تنها از طریق قواعد مربوط به ابطال معامله به قصد فرار از دین موضوع ماده ۲۱۸ قانون مدنی می توانند اقدام کنند. مطالبات طلبکاران ارفاقی که قبلاً تشخیص و تصدیق شده اند نیاز به اثبات مجدد ندارند و با انحلال قرارداد ارفاقی پیشگیرانه تمام مطالبات مهلت داده شده قابل مطالبه می‌شوند.
بند سوم : ضرری بودن معامله
هدف قانونگذار از وضع ماده ۱۰۵۷ لایحه جدید آن است که از سوء استفاده تاجر جلوگیری شود تا او نتواند از پرداخت دیون فرار کند. بنابراین مبنای بطلان معاملات مذکور جبران ضرر طلبکاران می باشد به این جهت تنها معاملاتی که به ضرر طلبکاران باشد باطل می گردد، یعنی معاملاتی که بر میزان بدهی های تاجر اضافه کرده و از دارایی های او کاهش دهد.
بند چهارم : معاملات مسبوق به تبانی
علاوه بر معاملاتی که به ضرر بستانکاران ممکن است انجام گیرد تاجر احتمال دارد که با قصد فرار از دین با اشخاصی تبانی نموده و معاملاتی انجام دهد ماده ۹۵۸ لایحه جدید در این باره مقرر می دارد : « اگر در دادگاه ثابت شود که تاجر متوقف در هر زمان معامله ای را به طور صوری یا مسبوق به تبانی انجام داده است، آن معامله باطل است و عین و منافع مالی که موضوع چنین معامله ای است باید مسترد گردد. »
بعد از اینکه شرایط فوق احراز شد هریک از طلبکاران ارفاقی می تواند درخواست صدور حکم بطلان معامله یا معاملات متقلبانه مدیون را از دادگاه صالح بنماید در صورت صدور حکم بطلان، از معامله مذکور درمقابل بستانکاران رفع اثر خواهد شد.
راجع به مفاد ماده ۱۰۵۷ لایحه جدید چند نکته قابل توجه است : اول اینکه، ماده مذکور فقط از صحت معاملات صحبت می کند بنابراین حکم مذکور در آن نه تنها شامل اعمال حقوقی یکطرفی نمی شود بلکه از میان قراردادها نیز، فقط معاملات، یعنی عقود مالی معوض مشمول حکم آن می شوند. در حالیکه عنصر ضرری بودن در قراردادهای غیر معوض و ایقاعاتی مثل ابراء بیشتر از عقود معوض وجود دارد. دوم اینکه، در این ماده فقط افعال مثبت مورد حکم قرار می گیرد و اعمالی که با عدم رد آنها، دارایی تاجر زیادتر می گردد مثل قبول ماترک، وصیت تملیکی یا دیه، مورد توجه قرار نمیگیرند. به نظر می رسد مطابق قواعد مربوط به دعوای غیر مستقیم بتوان به قائم مقامی تاجر برای اجراء اعمالی که به سود اوست اقدام نمود. سوم آنکه، منظور از بطلان در این ماده بطلان نسبی می باشد، چون بطلان مطلق ضمانت اجراء عدم تحقق یکی از شرایط اساسی موجود در ماده ۱۹۰ قانون مدنی است و در آن ورود ضرر به طلبکاران و تبانی تأثیر ندارد. به همین جهت درخواست ابطال منوط به اثبات وجود ضرر گردیده است. در نتیجه بطلان قراردادهای مذکور به دلیل نقض یکی از ارکان اصلی قرارداد تابع قواعد حقوق مدنی است.
گفتار چهارم : تقسیم اموال تاجر میان طلبکاران
بند اول : روند تقسیم
مطابق ماده ۱۰۵۸ لایحه جدید : «در صورت فسخ یا ابطال قرارداد ارفاقی، ورشکستگی تاجر اعلام و دارایی او میان بستانکاران سابق و اشخاصی که بعد از قرارداد بستانکار شده اند حسب اصول تصفیه اموال ورشکسته تقسیم می شود ». قانونگذار در این ماده راه حلی می نماید که به موجب آن همه طلبکاران تاجر در یک ردیف قرار می گیرند زیرا اگر طلبکاران جدید بر طلبکاران سابق مقدم باشند، هیچ یک از طلبکاران قبل از حکم ورشکستگی با انعقاد قرارداد ارفاقی موافقت نخواهند کرد و برعکس اگر طلبکاران سابق بر طلبکاران جدید ترجیح داده شوند، احتمال موفقیت قرارداد کاهش می یابد زیرا با افزایش امکان پرداخت مطالبات طلبکاران سابق، احتمال پرداخت مطالبات جدید کاهش می یابد. در نتیجه تجار ترجیح می دهند با اشخاصی غیر از تاجر مذکور معامله نمایند. با دقت در این ماده در می یابیم ملاحظات فوق با اهداف سنتی قواعد ورشکستگی که پرداخت مطالبات طلبکاران را بر حمایت از واحدهای اقتصادی ترجیح می داد سازگار تر است. که این خود محل اشکال است و بهتر بود به منظور حمایت از واحدهای اقتصادی و تشویق طلبکاران به انعقاد قرارداد ارفاقی قانونگذار پرداخت مطالبات طلبکاران ارفاقی را بر طلبکاران جدید مقدم می نمود.
قاعده تقسیم اموال به غرما شامل کسانی که وثیقه عینی در دست دارند نخواهد شد. البته در این مورد، میان طلبکارانی که قبل از حکم توقف وثیقه داشته اند با آنهایی که بعد از تصدیق وثیقه گرفته اند تفاوتی نخواهد بود.^[۸۰]
مطابق ماده ۱۰۵۹ لایحه جدید : « اگر بستانکاران ارفاقی بعد از توقف تاجر تا زمان فسخ یا ابطال مالی دریافت کنند، دریافتی آنها از سهم غرمایی کسر می شود ».
در هیأت غرمایی جدید طلبکاران قدیم از لحاظ اصل طلب پذیرفته می شوند اما به هنگام پرداخت حصه هریک از طلبکاران مقدار پرداخت شده، از سهم طلبکاران کسر می شود. مثلاً فرض کنیم یکی از طلبکاران موافق، طلبش صد تومان باشد و در قرارداد، ابراء ارفاقی به میزان ۳۰ درصد پیش بینی شده باشد در نتیجه بر مبنای قرارداد طلبکار باید ۷۰ تومان دریافت کند. حال اگر قرارداد به نحوی ساقط شود و در این زمان طلبکار ۳۰ تومان از مطالبات خود را دریافت کرده باشد. در این حالت مطابق ماده۵۰۲ قانون تجارت [۱۰۵۹ لایحه جدید ] طلبکار ارفاقی به میزان تمام طلب خود وارد غرما می شود و بر اساس همین مقدار سهم او مشخص می گردد. سپس مبلغ پرداخت شده از آن کسر می شود. فرض کنیم در این مورد فقط ۷۰ درصد کل مطالبات هریک از طلبکاران قابل پرداخت باشد، در این صورت با محاسبه ۳۰ تومان پرداخت شده قبلی ۴۰ تومان به طلبکار مورد مثال پرداخت خواهد شد. البته با انحلال قرارداد ابراء انجام شده نیز مرتفع خواهد شد و هر یک از طلبکاران ارفاقی به میزان اصل طلب وارد غرماء خواهند شد.^[۸۱]
ماده ۱۱۰۹ لایحه جدید مقرر نموده : « پس از وضع مخارج اداره امور ورشکسته و نفقه ای که ممکن است به تاجر ورشکسته یا افراد واجب النفقه او پرداخت شود و وجوهی که باید مطابق ماده ( ۱۱۱۶) این قانون به صاحبان مطالبات ممتاز تأدیه گردد، مجموع دارایی بین بستانکاران به نسبت طلب آنها که از قبل تشخیص شده است تقسیم می شود »
وجوهی که برای مطالبات تصدیق نشده به صندوق دادگستری سپرده شده اگر تصدیق نشوند میان طلبکارانی که طلبشان تصدیق شده، تقسیم می شود. ( ماده ۱۱۱۳لایحه جدید)
بند دوم : طبقات بستانکاران
بستانکارانی که اموال تاجر میان آنها تقسیم می گردد دو دسته اند : اول، بستانکاران دارای وثیقه که ماده ۱۱۱۶ لایحه جدید آنها را مقدم در دریافت حاصل فروش اموال قرارداده است.دوم، بستانکاران فاقد وثیقه و دارندگان طلبهای باوثیقه ای که فروش مال وثیقه کافی برای پرداخت آنها نبوده است. این دسته خود به شرح زیر به شش طبقه تقسیم می گردند :
۱- طبقه اول : نفقه زوجه
۲- طبقه دوم :سپرده های نقدی اشخاص نزد بانکها و مؤسسات مالی و اعتباری و کارگزاران بورس و بیمه و سایر حق العمل کاران تا سقف یکصد میلیون ریال