گفتار هشتم: خدماتی بودن قرارداد
تعریف خدمت به دلیل تنوع آن ، همواره کار سختی بوده است . آنچه موضوع را پیچیده تر می کند، این است که اغلب ، به دلیل غیر محسوس بودن بسیاری از داده ها و ستاده ها ،درک کردن روشی که خدمت در آن ایجاد و به مشتریان عرضه می شود ، دشوار است.^[۲۳۸]در واقع خدمت ، فرآیندی است که در تعاملات بین مشتریان و کارکنان، منابع فیزیکی، کالاها و یا سیستم های ارائه کننده خدمت، روی می دهد تا راه حلی برای مسائل مشتریان باشد^[۲۳۹]. البته خدمت ممکن است به کالاهای فیزیکی وابسته باشد یا نباشد. اما اجرای خدمت لزوما نامحسوس است و معمولا مالکیت هیچ یک از عوامل تولید را به دنبال ندارد.^[۲۴۰]

خدمات را از نظر اینکه منشاء ایجاد آن چیست می توان به خدمات ماشینی و خدمات انسانی تقسیم کرد. خدمات ماشینی نسبت به اینکه خودکار باشند یا نیازمند نظارت افراد ماهر یا نیمه ماهر، متفاوت است . خدمات انسانی نیز از نظر اینکه توسط افراد ماهر، نیمه ماهر یا حرفه ای انجام شوند، با هم فرق دارند. خدمت به مشتریان ،شامل کلیه اموری است که شرکت به منظور جلب رضایت مشتریان و کمک به آنها برای دریافت بیشترین ارزش از خدماتی که خریداری کرده اند، انجام می دهد.^[۲۴۱]
خدمات دارای ویژگی هایی هستند که آنها را از کالاها متمایز می سازد . این ویژگی ها عبارتند از:
الف: ناملموس بودن^[۲۴۲]: خدمات را نمی توان به وسیله هیچ کدام از خواص فیزیکی ارزیابی کرد؛ به عبارتی ، قبل از مصرف نمی توان اینگونه خدمات را مستقیماً ارزیابی نمود. خریدار بالقوه، اغلب می تواند کالا را قبل از خرید ببیند، لمس کند، ببوید و بچشد. به علاوه بسیاری از ادعاهای تبلیغاتی مربوط به این ویژگی های ملموس را می توان قبل ازخرید، بررسی و از صحت و سقم آن اطلاع پیدا کرد، در طرف دیگر ،خدمات خالص ، ویژگیها و ملموس ندارد؛ تا بدان وسیله، مشتریان ، قبل از خرید، صحت و سقم تبلیغات را بررسی کند.^[۲۴۳]
ب) تفکیک ناپذیری^[۲۴۴]: به طور معمولی، خدمات هم زمان با تولید به مصرف می رسند . اما تولید و مصرف کالا های ملموس، دو فعالیت مجزا از هم هستند. زیرا که این کالاها تولید و انبار می شوند، واسطه های زیادی آنها را توزیع می کنند و بالاخره پس از مدتی به مصرف می رسند . اگر خدمت توسط کسی ارائه شود، ارائه کننده هم بخشی از خدمت خواهد بود.^[۲۴۵]
ج) تغیر پذیری^[۲۴۶]: کیفیت خدمات بسیار متغیر است . بدین معنا که کیفیت یک خدمت بستگی به شخص ارائه کننده و زمان و مکان و نحوه ارائه خدمت دارد. برای مثال بعضی از هتل ها از نظر کیفیت خدماتی دارای شهرت و اعتبار خوبی هستند و نیز در داخل یک هتل هم می توان به دو کارمند مسئول ثبت اسامی مهمانان برخورد که یکی بشاش و کار آمد است و دیگری عبوث و کندکار. حتی کیفیت ارائه خدمت توسط هر یک از کارکنان منفرد نیز می تواند در زمان تماس با میهمانان، بسته به حوصله فرد متفاوت باشد.^[۲۴۷]
د)فناپذیری^[۲۴۸]: خدمات فناپذیرند. یعنی خدمات را نمی توان برای فروش یا مصرف بعدی انبار کرد . پزشکان حق ویزیت خود را از بیمارانی که سر وقت حاضر نشده اند وصول می کنند زیرا خدمت درمانی فقط سر وعده آماده ارائه بوده و پس از آن از بین رفته است . زمانی که تقاضا یکنواخت است، فنا پذیری خدمات مشکلی ایجاد نمی کند، اما موسسات خدماتی وقتی با مشکل مواجه می شوند که تقاضا برای خدمات ایشان دچار نوسان شود مثلاً شرکت های اتوبوسرانی شهری به دلیل مواجه شدن با ازدحام مسافر در ساعات به خصوصی از روز به اتوبوس های بیشتری نیاز پیدا می کنند . اگر تقاضای خدمات حمل و نقل شهری در طول روز یکنواخت بود، این شرکت ها با این مشکل مواجه نمی شدند.^[۲۴۹]
ه)مالکیت : یکی دیگر از تفاوت های کالا و خدمات این واقعیت هست که مشتریان فقط ارزش خدمات را کسب می کنند بدون اینکه مالکیت دائمی چیزی را بدست آوردند ناتوانی برای به مالکیت در آوردن خدمت به ویژگی های ناملموس بودن و فناپذیری مرتبط است. در خرید کالاها، خریداران عموماً مالکیت کالا را بدست می آورندو هر آنچه که بخواهند با آن انجام می دهند، اما وقتی یک خدمت ارائه می شود مالکیتی از فروشنده به خریدار منتقل نمی شود. در این جا خریدار صرفاً حق فرایند خدمت(مثلاً استفاده از پارکینگ یا زمان مشاوره حقوقی ) می خرد.^[۲۵۰]
با توجه به ویژگیهای ذکر شده برای خدمات ،به راحتی می توان مسائل مربوط به قرارداد میزبانی را تبیین نمود بطور مثال در مورد مالکیت که یکی از مسائل مهم حقوقی به شمار می رود. چرا که در قرارداد میزبانی نیز برای کاربر مالکیتی حاصل نمی شود. از طرفی در تعریف خدمت آمده است: « اصولاً خدمات، ارائه یک خروجی خاص از جمله اطلاعات است که به یک یا چند نیاز مورد نظر دریافت کننده پاسخ می دهد و منجر به دستیابی به نتیجه است^[۲۵۱].» یعنی آنچه در قرارداد خدماتی میزبانی تعهد می شود دستیابی به نتیجه دلخواه مشتری است.
بعلاوه همانطور که آمد نوع کاری که مدیون به عهده می گیرد نیز در تمیز مفاد تعهد (نتیجه یا وسیله) مؤثر است. اگر حصول نتیجه ای که متعهد در راه وصول به آن تلاش می کند به حکم عادت مسلم باشد ، ظاهر این است که تعهد ناظر به انجام دادن کار و حصول آن نتیجه است. ولی هرگاه رسیدن به هدف نهایی طلبکار احتمالی و برتر از توان کامل متعهد باشد (مانند شفای بیمار و برنده شدن در دعوا) موضوع التزام ،مربوط به تهیه وسایل و کوشش در راه رسیدن به هدف مطلوب تعبیر می شود مگر این که خلاف آن ثابت گردد. حال چنان چه این قرارداد را تعهد به نتیجه بدانیم اثبات حاصل شدن نتیجه با مدیون است و نرسیدن به نتیجه دلیل بر عدم وفای به عهد محسوب می گردد. با این وجود اثبات وجود مانع خارجی و احتراز ناپذیر (قوه قاهره) متعهد را معاف از اجرای قرارداد می کند (ضمیمه شماره ۲-بند۱۹) ،ولی اگر قرارداد را تعهد به وسیله بدانیم طلبکار باید وجود تقصیر و بی مبالاتی را اثبات کند. با این حال به نظر می رسد که درج شرط عدم مسئولیت و تعیین مصادیق فراوان فورس ماژور در قراردادهای میزبانی وب ،ماهیت تعهد را در این قرارداد تعهد به وسیله کرده است آن هم تعهد به وسایلی که کاربر از کم و کیف آنها بی اطلاع است و گاها تعهد به وسایل موجود ولو غیر استاندارد فعلی شرکت میزبان است. در این مورد نیز حمایت از حقوق مصرف کننده و نظارت قانونگذار احساس می شود. بدین صورت که شرط اعطای مجوز به این شرکت ها را استاندارهای بالاتری از مواردی که در کمیسیون فضای مجازی سازمان نظام صنفی رایانه ای ، در تاریخ ۲۴/۴/۹۲ در ۱۷ بند اعلام شده است ،قرار دهد.
فصل سوم:
مفاد قرارداد میزبانی و آثار آن
مبحث اول: مفاد قرارداد
برای بررسی آثار هر قراردادی نخست باید مفاد آن را واکاوی کرد ،بنابراین در این فصل ابتدا مفاد قرارداد و سپس آثار و احکام مرتبط باآن در قالب حقوق و تعهدات هر یک از طرفین بررسی می شود. همانطور که در فصل پیشین آمد قرارداد میزبانی وب ماهیتاً اجاره خدمات است ،پس برای درک بهتر موضوع ابتدا مفاد قراردادهای خدماتی و انواع آنها را به طور عام بر می شمریم و سپس به طور خاص به قرارداد میزبانی می پردازیم.
گفتار اول:مفاد قراردادهای خدماتی
۱٫عناصر اصلی قراردادهای خدماتی
هر کدام از قراردادهای میزبانی از این جهت که بین شرکت میزبان با کاربر نهایی یا شرکت میزبان واسطه ای به منظور باز فروشی منعقد شوند، متفاوت خواهند بود. در واقع مفاد موافقتنامه خدمات میزبانی وب بطور گسترده ای به مقدار منابع شرکت میزبان بستگی دارد. اینکه آیا شرکت میزبان وب به شبکه اینترنت دسته اول دسترسی دارد، و یا شرکت کوچکی است که متکی به یک تأمین کننده ثالث است و با مشتریانش در ارائه خدمات همچون سرور اختصاصی ،مقدار مورد نیاز از دیسک ذخیره سازی، انتقال اطلاعات، ترافیک مورد نیاز و استفاده از پهنای باند، قرارداد فرعی منعقد می کند. با توجه به سرعت تغییرات تکنولوژی شیوه های کسب و کار، روش های توزیع و قانون قابل اجرا در رسانه های جدید، به طور مداوم و به سرعت شکل و مفاد قراردادها در حال تغییر هستند.^[۲۵۲]
در کل موافقت نامه خدمات سه عملکرد اصلی ارائه می دهد:
۱- انتظارات طرفین قرارداد را تبیین می کند.
برای اداره و حل مسئله یک مکانیسم ارائه می دهد.
عاملی برای بررسی عملکرد و نتایج است.
یعنی موافقت نامه خدمات با تعریف روشن و دقیق نقش هاو مسئولیتها، فرآیندها و انتظارات می تواند [و باید] عملکرد حکومت، مسئولیت پذیری و کیفیت خدمات را بالا ببرد. البته در برخی موارد ،به خصوص هنگامی که خدمات جدیدی ارائه می شوند، مشتری یا ارائه دهنده خدمات، ممکن است به طور کامل اطلاعات مورد نیاز درباره تعریف تمام جنبه های رابطه خدماتی خود را نداشته باشد. در این موارد نیز موافقت نامه خدمات با تجزیه و تحلیل بیشتر و یا اجرای یک پروژه آزمایشی، نتیجه بخش خواهد بود. با این حال برای حمایت از دو طرف، باید یک فرایند تکمیلی تجزیه و تحلیل و پیشرو بطور مشترک تدوین شود و خدمات را بیان کند. بهتر است که این رابطه در ابتدا ،یعنی قبل از سرمایه گذاری قابل توجه و ایجاد تعهدات قراردادی، ناپایداری باشد.
بدین منظور فهرست ذیل به عنوان عناصر مورد ملاحظه در تعریف و ایجاد ارتباط خدمات ارائه می گردد:
شماره و دامنه شمول خدمات.
سطوح خدمات و انتظارات عملکردی.
طول مدت خدمات.
نقشها، مسئولیتها و ضمانت اجرا هر یک از طرفین.
مقررات و فرآیندهای فسخ برای هر یک طرفین و ترتیبات فسخ.
طبیعت و پیچیدگی ارائه خدمات.
خطرات مرتبط با خدمات ارائه شده.
تجربه طرفین در توسعه و ترتیبات اجرای خدمات.
مفاهیم سازمان درباره پیاده سازی و ارائه خدمات.
علاوه بر این تعیین نوع موافقت نامه مورد نیاز هم راهگشاست. یعنی اگر چه موافقتنامه خدمات می تواند منحصر به فرد باشد و باید هر قرارداد نگاه متفاوتی از قرارداد دیگر داشته باشد. اما می توان فرم مشخصی از انواع سه گانه موافقتنامه های خدماتی- که درشماره بعدی به آن پرداخته می شود- را متناسب با هدف و پیچیدگی خدمات ،انتخاب نمود.
در قرارداد خدمات طرفین ممکن است یک یا چند سرویس اشتراک گذاری، ارائه و یا مصرف کنند. بدین منظور آنها می توانند یک یا چند موافقتنامه خدمات منعقد سازند که هر کدام ممکن است یک یا چند خدمت را در برگیرد. به هر حال این موافقتنامه باید تمام جنبه های کلیدی رابطه را توصیف کند. اساس رابطه خدماتی را بیان نیازها، شکافها، انتظارات و درجه ای از خطر حقوقی یا غیر حقوقی تشکیل می دهند، در حالی که حکومت و ساختارهای عملیاتی و فرآیندها، اساس رابطه عملیاتی را تشکیل می دهند. عناصر مهم یک رابطه خدماتی به ویژه تعهدات ایجاد شده هر یک از طرفین نسبت به طرف دیگر، باید در قرارداد خدمات گنجانده شود .
عناصر کلیدی یک رابطه خدماتی نوعاً شامل موارد زیر می شوند:
محدوده^[۲۵۳]: شناسایی خدمات تحت پوشش که اغلب بر حسب توابع، فرآیندها، فعالیتها، و یا پروژه ها بیان می شود. (معرفی نوع خدمت با تمام مشخصات که در اینجا میزبانی وب است.)
حکومت^[۲۵۴]: سوالاتی همچون “چه کسی انجام می دهد” ، “چه کسی تصمیم می گیرد” و “چه کسی پاسخ می دهد” از نتایج آن است. (ذکر نام طرفین قرارداد ،مقامات امضا کننده ،مقامات مسئول و پاسخگو در هر مورد ،واحتمالا ناظر)
عملیات^[۲۵۵]: فعالیتهای روزانه مربوط به ارائه دهنده خدمات را تعریف می کند. (ذکر چگونگی ارائه خدمات به صورت عملیاتی و روزانه مثلا در اینجا تاریخ استقرار خدمات پس ازانعقاد)
امور مالی^[۲۵۶]: ساختار هزینه ها و یا ادغام ترتیبات منابع، شفافیت هزینه ها، واریانس و تنظیم و ترتیبات حل و فصل را بیان می کند.
عملکرد^[۲۵۷]: خروجی و نتایج انتظارات طرفین از ارائه خدمات را بیان می کند. (در اینجا ارائه گزارشات به روز و آمارگیری از فعالیتهای وب سایت)
پیاده سازی^[۲۵۸]: فعالیتهای درگیر در اجرای خدمات، پشتیبانی ارائه شده توسط ارائه دهنده خدمات، جدول زمانی معمول و سطح تلاش مورد نیاز، مسئولیت های هر یک از طرفین و خطرات کلیدی را روشن می سازد.
در تطبیق خدمت ارائه شده با این عناصر در بندهای مختلف قرارداد ،باید چنان کوشید تا هدف طرفین از انعقاد قرارداد حاصل شود. اصولا عناصر اساسی موافقتنامه خدمات به این ترتیب در مفاد قرارداد ذکر می شود :
نام حقوقی از همه طرفها در موافقتنامه
ریستال^[۲۵۹] (عناصری که نوعاً به طور خلاصه ،تعهدات ،اختیارات و قابلیت‌های هر یک از طرفین ،ارائه اطلاعات پشتیبانی مفید و مستند درک عمومی طرفین از توافقنامه را در بر می گیرد.)